黃裕凱（輔仁大學法律學院教授）
交通部繼2019.8第一次海商法草案預告，事隔6年後，於今年2025.7.25進行第二次預告，二草案差異很大，但共同點是：修法避重就輕，海商法多數問題未處理；或有處理少數問題，但其處理卻產生更多爭議。本意見書區分為二大部分：壹、為整體意見；貳為逐條意見。《航貿週刊》擇整體意見部分刊登。
壹、草案意見_整體部分
一、背景
1.海商法的重要性
我國海運量能多年來一直位居全球排名11~13名；我國位處全球貿易/航運的核心位置，地理位置重要。礙於國際政治現實環境下的我國，無法參與批准或加入任何海事海商公約而受其完整拘束，因此公約規範的完整國內法化以完備我國海事海商法制的建置非常重要，無論是海事公法，抑或海事私法。海商法為海事私法的基礎大法，其重要性，不可言喻。傳統法學領域，海商法是四大基礎商法之一，德、日、法等國商法典(Commercial Code)，海商法也一直是其中核心規範；英美等國因歷史及市場因素，其海商判決也主導著全球海事海商法發展。
2.現行海商法的問題
海商法研修最重要的基礎在於所有海事國際基本文件(含各公約、規則、主要的外國立法例及實務慣用條款等)資料庫之建置，筆者耗費數年時間於2008年8月出版『國際海商海事基本文件』(一套五大冊，2,900頁，收錄海商海事所有相關公約、規則、各國關鍵國內法及航運慣用契約文書)後，發表『海商法再修正之研議』乙文，陳述海商法特徵(歷史性及法系獨立性、外來性及國際性、海上風險性及獨特性、實務性、語文性、涉外性、跨法系性、跨領域性)，並揭示自民國73年開始進行研修/民國88完成修正的現行海商法的諸多問題，包括漏字、文字前後不統一且混用、見樹不見林、公約引進嚴重誤譯、架構陳舊、不符近代思維、不公平且刻意保護一方當事人等。該文並一併提出政府修法應有的策略、步驟及作法(其中最重要的建議是：面對如此複雜的海商立法，建議航港局能至少參考民國88年海商法修正時交通部航政司的作法：找一、二位全面懂海商法的學者協助修法主導及抗辯)。
2009年9月，新一代的國際海上貨物運送法公約完成簽署(亦即鹿特丹規則)，先不論此公約是否為現今全球各國所接受，但該公約在簽署後，無論是國內或國外，均引起一陣立法及學術騷動！運研所、學術界及產業界數場研討會，均提出政府應檢討修正民國88年大幅修訂的現行海商法的建議。
民國88年(西元1999年)海商法制訂通過後，國際間通過的若干新的規範，除前述2009鹿特丹規則外，包括1976年海事求償責任限制公約1996年議定書之2012年修正(LLMC 2012)、1974年旅客運送的雅典公約之2002年修正議定書(PAL 2002)、2007年殘骸移除公約(Wreck 2007)、與共同海損有關的2004年及2016年約克安特衛普規則(Y.A. Rules 2004、2016)、以及與污染民事責任有關的1969年油污染民事責任公約之2000年修正議定書(CLC 2000)、2001年燃油污染民事責任公約(Bunker 2001)及1996年有害有毒物質民事責任公約之2010年修正議定書(HNS 2010)。另與海上保險重大相關的英國1906年海上保險法也有2015年修正，英式協會條款也有推出2009年協會貨物條款(ICC 2009)、2002/2003年協會船體條款(IHC 2002/2003)、各類型的租傭船契約Charter Parties也推出許多全新版本等。但這段時間的國際規範、立法及實務契約的變動，對現行海商法是否應進行修正？影響其實是不大的。現行海商法最大問題是：對既有公約繼受程度高度不足(例如有關海上貨物運送的1968年威斯比規則)及選擇性立法(並非完整納入)所導致。例如攸關海商法修正成敗的海上貨物運送節(第38條至第78條)，我國現行法主要是參考1924年海牙規則/1968年威斯比規則(簡稱海牙體系)，但既使1924年海牙規則體系已通過超過100年，全球有超過100個以上的國家直接或間接採用海牙規則體系，但現行海商法仍有超過30%左右條文未入法，更無須討論選擇性繼受公約時的錯誤或誤譯等情況。
至於各國國內立法參考部分，日本商法典於2018年進行全面修正(商法典第三篇，八章，第684條至第850條，167條) (其海上貨物運送法、民法典運送節亦同步修正)、德國商法典第五篇海商篇於2013年全面修正並於2020年小修(第五篇，八章，第476條至第619條，144條文)；筆者比較推崇，法律體制及航運經濟規模相近，且將國際法制納入情況比較符合我國現況的北歐四國(挪威、芬蘭、丹麥、瑞典)海商法典(Maritime Code)，於1994年重大修正後，亦經常進行小修正，最近修正為2024年(七篇、22章、513條)。中國大陸海商法部分，其現行海商法為1993年制訂，2018年曾有修正草案並徵求意見，2024年提送人大審議，2025年7月現階段為人大二審期間，已完成徵求意見書階段，該草案16章，310條。換言之，不論國際規範進展為何，前述在海運競爭規模及法制較相近的德、日、北歐及中國大陸海商立法，大都已完成修正，或正在修正中。
我國現行海商法於民國88年大修通過後，雖有89年及98年修正，但前者(89年修正)是補充立法漏字(第76條第1項)，後者(98年修正)是配合民法『禁治產è監護宣告』之修正，後二修正影響不大。現行民國88年海商法事實上是民國73年開始研擬(交通部委海研會研擬)，民國83年行政院會通過並提交立法院審議後，遭立法院擱置(因海商法刪除船長章及海員章，但未同步提出船員法草案)。如以現行法基礎的民國83年行政院版計算，現行海商法事實上已超過30年；如以民國73年交付草案研擬，更超過40年。面對前述各種情況，包括現行法的缺陷、國際規範及文書的更新、國際主要海運國家的海商法規修正等，我國海商法不是現行法有修正的必要，而是『早就該修正』的事。
3.對現行海商法研修的三套研修成果_2011~2018
針對現行海商法的修正，過去12年來，在學、官界計有三套完整的研修成果：
- 第一套『輔大2013年修正建議』：於2009年鹿特丹規則簽署後，法律學界自覺修法必要性，自2011年在台大劉宗榮教授、政大張新平教授及輔大黃裕凱教授多位海商法教授們的共同倡議下，由輔大啟動法學界自主修法，輔大以連續召開10場研討會(一章節主題/每場，七場在輔大、一場在台大、二場在世新大學)，不花政府一毛錢，每場研討會提出各章草案初稿並彙整各界意見後，2013年初完成首部海商法草案修正建議，稱『輔大2013年修正建議』，計458條文；
- 第二套『2016年學會版修正草案』：或許在輔大海商法修正推動及激勵下，航港局於2013年正式啟動海商法修正進程。航港局於2013年耗費大幾百萬鉅資辦理政府研修計畫案，由於本人認為一套草案如能由另一組人再予以精進，或許我們的法律會更好的想法，未參與投標，而由台灣海商法學會得標承辦，經過三年研擬，2016年完成修正草案，稱『2016年學會版修正草案』，計229條文。
- 第三套『2018年融合草案』：2018年初，航港局為使前述二部草案能取得融合共識，復辦理研究案進行融合草案的研究(九個月，90萬台幣)，由於學會版草案業者影響及干預成分過重，特別是第77及第78條，本著修好海商法的心，由輔大出面得標承辦。本次研究，在僅僅九個月的期間裡，召開超過10次各項會議(含政策研商等)，以及超過100小時的海商各章節研討/研習(包括逐條分析2013年輔大修正建議及2016年海商法學會草案條文規範/用語的優劣)，最後於2018年底產出三套草案，分別為『融合草案_完整版，331條文』、『融合草案_刪減版(刪減批量/CP/限責程序/海事國際私法)，253條文』及『融合草案_王肖卿老師CP版，308條文』。
前述三套草案的研擬，已幾乎匯集國內所有海商現役學者(包括台大劉宗榮教授、政大張新平教授、台北大許美玲教授、輔大黃裕凱教授、世新賴來焜教授/委員….不一一具名)、航貿保險及司法界等，總計召開不下四十場的研討會、座談會、講習會等。大家均有一共識：為完備我國海商立法而努力。至少就2013年輔大修正建議及2018年融合草案部分，研修團隊整理我國歷年最高法院所有判決以瞭解必須處理的立法癥結(彙整評析超過30年500件裁判)、整理所有相關國際文書(出版海商海事法基本文件套書五大冊，2900頁)，蒐集全球將近30個國家的海商立法例，經過分析整理及各界討論後，所研擬出來的重大成果。平心而論，在有限的學界微薄經費下，能如此的法律案研修能量及成果，已屬國內立法所罕見。
另一於前三套草案發展過程中，各界較為關切的議題之一是草案條文數問題，現行法153條，三套草案條文數分別為458、229、331/253/308，條文數是否過多。對此，筆者分析過，如依海商法的現行架構所憑依據的國際公約、規範或國家立法(主要為英國1906年海上保險法)，僅納入各規範的實體條文(亦即程序條文及最後條款不納入)，我國海商法的合理條文應該在700~800條左右。各主要海事國家因已批准多數國際規範，公約本可在該國實施，因此該國海商法自無須將公約予以全文入其國內法，縱使如此，各主要海事國家的海商立法，也大概維持在250~500條左右，甚至有些東歐國家或非洲國家的海商法甚至超過1,000條。換言之，其實三套草案的條文數還算是合理的，重點不在條文數，而是因我國無法批准或加入各國際公約情況下，必須將國際公約『完整如實入法』的完備度。
4.航港局研修_2019.8及2025.7草案預告
海商法修正草案由交通部航港局負責，可惜的是，面對如此完備的三大草案，不知何理由？(筆者認為是航港局根本無法消化前述三複雜草案：不僅全盤翻修，且條文過多)，航港局以『收斂』方式，選擇少量條文進行『象徵式的修正』。此情況就好像一大堆專業廚師們已備好整套的滿漢全席(前三套草案)，但餐廳經理(航港局)最後怕端菜太累，自己去冰箱裡拿了幾盤吃不飽及不營養的開胃小菜去應付顧客們。
民國109年8月間交通部曾進行第一次的修正草案預告，輔大隨即於當年9月召開研討會，彙整各界意見，該109年預告草案受到與會各界非常多的批評及抨擊。之後，航港局幾乎每年一版本甚至數版本方式，不斷進行修正，也召開不少協商會議，各界對於歷次版本也有提出很多意見。
本次114年7月第二次預告草案的主要修正方向，大概在疫情期間的112年中前後底定，之後仍不斷召開產官會議(以各公協會、律師、法官為邀會對象)，進行微調及修正。航港局約於113年10月間呈送草案給交通部進行預告，輔大也隨即於113年11月召開海商法年度研討會，針對當時可掌握的草案資料進行研討，筆者於該次研討會中，針對草案多項問題已提出批評及看法。事隔8月之後，交通部於今(114)年7月25日正式為第二次的草案預告。
5.質疑
海商法是傳統四大商法之一，所涉及的法律關係、權利義務、法律學理原則、國際規範等相當多，並非一般的行政法規，本次草案除預告外，為何於草案最後二年的研商階段沒有行文給各大學法律學術單位？亦即等於直接把最關鍵的法律學術界排除最後修法階段在外，刻意迴避之意圖甚明。
二、2025.7預告草案的整體結構/總評論
下表為本次預告草案的修增刪概覽表：
| 章節 | 條序 | 修正 | ||
| 第一章通則 | §1~§5 | 修§1、§2、§3、增§5_1 | 修3增1 | |
|
第二章船舶 |
第一節船舶所有權 | §6~§23 | 修§8、§21、§22、刪§23 | 修3刪1 |
| 第二節海事優先權 | §24~§32 | 修§24、§29 | 修2 | |
| 第三節船舶抵押權 | §33~§37 | |||
|
第三章運送 |
第一節貨物運送 | §38~§78 | 修§38、§51、§53、§54、§55、§56、§61、§64、§67、§68、§69、§73、§76、§78
刪§39、§40、§48、§77 |
修14刪4 |
| 第二節旅客運送 | §79~§91 | |||
| 第三節拖帶 | §92~§93 | |||
| 第四章船舶碰撞 | §94~§101 | 刪§100 | 刪1 | |
| 第五章海難救助 | §102~§109 | |||
| 第六章共同海損 | §110~§125 | 刪§110 | 刪1 | |
| 第七章海上保險 | §126~§152 | 刪§142 | 刪1 | |
| 第八章附則 | §153 | |||
| 全部條文 | 153條 | 總計 | 修22
刪8 增1 |
|
上表顯示，現行153條文中，本次草案總計修正22條，刪除8條，增訂1條，修正幅度約20%。從修正內容的關鍵性及實質功效性觀之，本次修正重點幾乎僅集中在『船舶所有人責任限制』及『貨物運送』二節，抵押權、旅客運送、拖帶、船舶碰撞、海難救助、共同海損及海上保險等於完全沒有修正，其餘章節修正，影響有限。例如航港局非常歌功頌德的貨運節增訂海運單(sea waybill)乙點，雖有點意義，但真得效益不大，因海運單實際上在海運界已使用超過40年，我國司法判決也有超過30案承認該單證效力及性質，有訂沒訂，其實沒差。但電子單證就不同，電子單證有立法承認其『等同書面』(以及合意)之要求，仍須以立法方式賦予其效力及日後研擬作業規範依據，而電子單證先前草案本來有增訂，之後刪除，未見於2025.7預告草案中。單就此點，修法連半套都沒修到！本次預告草案尚有很多有錯誤的部分，均未修正；基本上該訂該修的，還是沒訂沒修，甚為遺憾及可惜。
上表顯示本次修正較具重要性的條文(以粗體及框線顯示)，包括船舶所有人責任限制的第21條及第22條，政府自肥的海事優先權的第24條，idled cargos處理的第51條、貨損時效及追償時效的第56條，喜馬拉雅條款的第76條，被刪除的貨運準據法第77條，以及管轄條款效力的第78條。這些條款重要，或許少量彌補過往規範的不足，但這些修正條文，條條有問題，未能謹慎考慮其影響及其法律效力/效果，本意見書第貳部分會針對這些條文進行逐條深入評論。至於其他修正條文，該修的不修，盡修或盡刪一些沒有效果；而具實質意義的修正條文，卻法學爭議叢生。以下就本預告草案為整體性的分點意見：
1.非常不得體的取巧性修法
一如前述，本次修正基本上仍維持先前數版本以『貨物運送節(亦即第78條)以前條文』的修正範圍，集中在貨物運送及船舶所有人責任限制。但本次修正可能是為避免草案被行政院或立法院質疑『修法為何只修一半』！便掛羊頭賣狗肉式地象徵性於後續章節中，於船舶碰撞章刪除第100條、於共同海損章刪除第110條共同海損定義、於海上保險章刪除第142條保險委付定義，將其移列至第二條定義。其目的就是：讓表面上看起來是好像『整部法律都有修正』，但事實上卻非如此，這顯然是一種很不足取的取巧作法！這也絕非是一政府部門或主管機關應該要有的法治態度。而共同海損章刪除第110條共同海損定義及海上保險章刪除第142條保險委付定義，等同割裂該章完整體系，亦非常不妥。
2.仍採不足取的自助餐式選擇性修法
每一公約法制均有其完整的規範及配套，不僅每一公約的立意基礎不同，條文及其內制度規劃亦環環相扣，我國非任一公約的締約國，引入公約時，除擇定某一公約體系並儘量將其完整地納入我國法外，應儘量避免於不同公約間選擇想要的條文。以貨物運送為例，修正條文有採用1968年威斯比規則，又有採用1978年漢堡規則，而國際間又已經有2009年鹿特丹規則。但應注意的是1924年海牙/1968年威斯比規則僅規範載貨證券法律關係(所以該公約全稱為『統一某些載貨證券規則公約』)，屬所謂的『文件導向documentary approach』，較偏向保護運送人；1978年漢堡規則為運送契約公約(全稱為聯合國海上貨物運送公約)，屬所謂的『契約導向contractual approach』較偏向保護託運人或貨方；而2009年鹿特丹規則為全程及分程運送(全稱為聯合國全程或部分經由海上國際貨物運送契約公約)，屬所謂的『貿易導向trade approach』，責任體系屬中間偏海牙/威斯比體系。三體系立法基礎及概念有所不同，應僅擇定單一公約為全面性的參考引入/修正，不宜在三公約系統間選擇性的挑選立法(特別是在海牙/威斯比體系與漢堡體系間，因兩公約體系基本上是相對立的，一偏向保護運送人，一偏向保護貨方)，避免造成日後適用及解釋上的混亂。同樣地，各國法的引用亦應注意，必須先瞭解該國國內法究係採用何一公約體制。雖然此部分問題較少，因本草案貨運節所引用的國家立法，例如德國、日本、英國，基本上採海牙威斯比規則體系。
自助餐式選擇性修法的弊病，在本次草案中被充分展現出來，關鍵及核心條文為草案第76條『使用人』及『內陸貨櫃集散站』適用範圍的擴張。現行海商法(包括本次修正草案)基本上仍維持1924年海牙規則/1968年威斯比規則(海牙體系)之規範架構，海牙/威斯比規則喜馬拉雅條款僅限適用『受僱人及代理人』，責任期間為『鉤對鉤』，而草案使用『使用人』及『內陸貨櫃集散站』的結果，等於擴及『受僱人及代理人以外的所有及全部履行輔助人』，責任期間也擴及『內陸對內陸』。漢堡規則涵蓋『港對港』及『運送人及實際運送人的履行輔助人』；鹿特丹規則涵蓋『戶對戶』及『運送人及履約運送人之履行輔助人』。漢堡規則及鹿特丹規則針對前述運送責任期間及履行輔助人的適用，有著完整的配套規定，包括定義、責任基礎、免責及單位責任限制之適用等。而我國草案僅規定『使用人』及『內陸貨櫃集散站』，而無任何配套規定，日後所衍生的問題將異常嚴重，因我國海商法海上貨物運送的責任期間為何？將無法確定；『使用人』所涵蓋的內容為何？也不明確。
3.若干修正理由含混、簡略且以偏蓋全，立法技術欠佳
由於海商法所涉及的國際規範既多且雜，加上海商法的許多規定及制度為海商法所特有，並無適當的民法或保險法等條文可以準用，因此海商法的修正理由非常重要，不僅應明確且正確地指出參考依據，且應充分顧及整部法制的連動運作，避免造成衝突或日後適用解釋的困難。
- 諸多條文修正理由參考日本商法及德國商法典，但未說明到底是哪年修正的商法典：一如前述德日法於晚近均有修正，引述外國立法，必須明確引用所適用之版本。
- 引用若干國際文件時，也未明確指出是哪一具體文件，僅含混地說明該文件採哪一或哪些觀點，甚或引用錯誤：例如
- 草案第二條第二款『載貨證券』定義，修正理由第四點冠冕堂皇言係參酌1924年海牙規則、1968年威斯比規則及1978年漢堡規則，但問題是：三公約僅有『運送契約』定義，根本沒有『載貨證券』定義啊！草案是官方立法文件，沒有的事，怎麼可以隨便亂說！
- 引用錯誤部分，以草案第21條限責標準是否引用『2012年議定書』為例，按1976年LLMC公約有1996年修正議定書(Protocol)，修正議定書(Protocol)係指召開外交會議通過，有生效門檻的公約；而2012年並非『議定書』，其係依據1996年修正議定書中的『默認條款Tacit Clause』所修正的責任限額，於所記載的期限經過後(通常是18個月)，修正自動生效，基本上無生效門檻。因此，正確言之，1996年是『修正議定書(Protocol)』，而2012年僅為『修正amendment』。交通部/航港局是我國海事主管機關，掌管及適用這麼多的IMO公約，居然無法鑑別『(修正)議定書(Protocol)』與『修正amendment』！難以想像。
- 草案第73條增列『甲板運送之貨櫃內』：增訂理由為『參酌海牙威士比規則第一條第c款、漢堡規則第九條第一項，增訂得以甲板裝載之貨櫃運送情形』，事實上，明文將貨櫃納入者僅有2009年鹿特丹規則(第25條1項b款)。海牙威斯比規則第1條c款規定：『「貨物」包括物品、產品、商品及除活動物以外之各種物件及依運送契約得裝載於甲板上並為如此載運之貨物。』、漢堡規則第9條1項規定：『運送人僅依照其與託運人之協議或特定商業慣例，或依據法定規章要求，始有權將貨物裝載於甲板上。』二條文根本沒有談到本條所欲增訂的『貨櫃』啊！再次提醒：草案是官方立法文件，沒有的事，不能隨便亂說！
- 許多論點違反甚至嚴重背離法理及學術理論或航運現實，似是而非：試舉二例：
- 以草案第21條限責標準究應採『1996年議定書』或『2012年議定書』時，言『鑒於驟然採行二○一二年議定書提高責任限額，將對我國船舶所有人營運造成衝擊』，此立論所指何來？按船舶所有人責任保險(P&I)均為外籍，承保船舶所有人依法應負的責任(含責任限制)，並非像船體保險，保額越高，保費越高，當全球大多數國家/船舶適用2012年公約標準，採1996年標準，抑或2012年標準，根本不影響P&I保險費率！此為其一。再者，依司法實證案例顯示，我國過去司法案例上曾主張責任限制者均為外籍，受害者均為我國籍，如此立法理由，等於『保護外籍船東，保護外籍責任保險人，傷害我國籍受害者』！實難想像，我國政府部門立法，以一個似是而非的理由，竟是為了保護外籍船東/保險人，反而傷害我國籍人！
- 草案第56條第2項時效合意延長：修正理由居然是『保險法第五十四條第一項』！九個字形容此修正理由：『胡謅亂謅、牛頭不對馬嘴』！保險法第54條第1項規定『本法之強制規定，不得以契約變更之。但有利於被保險人者，不在此限。』此規定表徵的是『保險契約為定型化契約，應受定型化契約下”內容控制原則”解釋原則』之限制。所謂內容控制係指『契約內容必須受法條強制責任規定之限制』，我國海商法第61條亦為類似規定。保險法第54條第1項主要是針對『保險契約約定效力』為適用及解釋，一如海商法的載貨證券條款約定效力及解釋一般，例如載貨證券約定單位責任限制每件1,000SDR，另外約定每公斤5SDR。於適用海商法第61條結果(類似保險法第54條1項)，前者有效(因高於海商法第70條的每件666.67SDR)，後者無效(因低於海商法第70條的每公斤2SDR)。而在時效方面，目前有關保險法第54條1項的時效爭議，主要是針對一般時效期間，由於時效在我國屬強制規定，因此如保險契約約定3年時效，目前保險學術上仍存在正反爭議的，尚無定論。而海商法草案第56條2項末段屬『時效延長』，保險法第54條1項根本不處理此事。再者，『時效延長』是否對被保險人有利(依據所引用的保險法第54條第1項)？很難說，且時效延長是基於『運送人同意』，與契約原先條款無涉。
- 無對應原文，恐生爭議，立法技術欠佳：試舉二例：
- 『海運單』定義：草案第二條第三款針對『海運單』為定義，或許瞭解航運的人知道『海運單』應該是指『Sea Waybill』，另依修正理由第五點明確指出係參考英國1992年COGSA第一條第三項，而該項就是針對『Sea Waybill』的定義。但不要忘了，海商法的使用者，可能還包括一大堆無航運經驗的人；再者，在司法實務上，『Sea Waybill』乙詞有使用『海運單』(約3/5判決)，但也有約2/5判決使用『海上貨運單』乙詞啊！司法判決如此，我國學術文獻亦同，『Sea Waybill』也使用不同名詞。雖然本款定義有一統國內關於『Sea Waybill』譯名之效，但為避免爭議，建議於定義中如能附上『Sea Waybill』會更好(雖然以筆者意見，該第2條條及本款定義無須訂定)。
- 『載貨證券』定義：同樣情況發生於『載貨證券』定義上，民法稱為『提單』，實務用語及大陸用語也使用提單，仍建議加註『Bill of Lading』。國際公約並未針對『載貨證券』為定義，另載貨證券有不同類型，或可特別約定為『無須繳還』的載貨證券，或某特定載貨證券的性質本來就無須返還(例如英美法下的Straight Bill of Lading )，因此載貨證券實不宜予以明確定義，其性質為何？載視貨證券本身約定為定。就也就是前述英國1992年COGSA第一條第二項於定義載貨證券時，以反面排除方式為定義的主要原因：『本法所稱載貨證券References in this Act to a bill of lading：(a)不包括無法以背書方式為轉讓之證券，亦不包括無法以非背書轉手方式予以轉讓之無記名證券；然do not include references to a document which is incapable of transfer either by indorsement or, as a bearer bill, by delivery without indorsement; but (b)於符合前述情況之條件下，包括收貨待運之載貨證券。subject to that, do include references to a received for shipment bill of lading.』。再者，現行載貨證券的法律性質及效力，依海商法第60條準用民法第627條至第630條業已有明確依據，司法判決業已為同樣的認可。一如前述，載貨證券有不同類型，特別是英美法下的Straight B/L，鑑於載貨證券的跨國使用，載貨證券性質必須依據載貨證券的形式及記載為進一步認定，不宜單一化定義或規範，由於我國現行法律的嚴格限定，在司法實務運作上已造成困擾。如本草案進一步予以明確定義(且該定義並不一定正確，如後述)，等同進一步限縮載貨證券性質的認定及使用。總言之，依現行法，載貨證券並無予以定義之必要性，此又是交通部/航港局取巧性修法刻意創造草案第二條『定義』的結果。
4.自肥或與民爭利條款
海商法是私法，講求權益平衡，海商法不是行政法規，涉及政府或主管機關事務或規定時，應考量國際公約規定，不能偏厚政府自己！最典型的範例為殘骸移除費用，包括第22條第七款之增列及列為第24條第三款優先債權。對此，筆者不知已數次以書面、研究報告、口頭等方式告知航港局，事實上於航港局亦有召開專案的政策會議，最簡單的處理模式就是：『參考歐美各國(約1/2的1976年LLMC公約締約國)刪除現行法第22條第1項第三款，回歸商港法適用』即可。商港法沈船移除義務屬公法義務，所生費用屬公法費用，本不得主張私法的船舶所有人責任限制。在此規劃下，第22條第七款之增列及列為第24條第三款優先債權即無必要！再者，1993年優先權公約有類似草案第24條第三款之規定，是因為1976年LLMC原本就規定殘骸移除可主張責任限制，基於二公約間的互補性，殘骸移除可主張限責，相對地殘骸移除費用可列為優先債權；解釋上，當殘骸移除不可主張限責，自無殘骸移除費用可列為優先債權之理！再者，海事優先權是對物權，執行的標的是『船舶』！相對地，殘骸移除費用執行的標的就是『殘骸』，航港局處理殘骸移除案件經驗不在少數，不會不知道『移除費用往往遠高過所移除的殘骸價值』！增列本款規定，實屬不必要，且淪入政府與民爭利之非議而已。航港局不去理解此背景/理由，以造成國家損失為名，將殘骸移除(費用)增列第22條及第24條第三款優先債權，實有不妥。
5.許多已提示過的錯誤仍未修正
許多錯誤，例如前述殘骸移除費用、第21條1項二款翻譯錯誤等，於航港局相關會議，無論是口頭，抑或書面，均已一再提示，但很多還是持續錯誤，已不清楚是航港局根本不深究各界提示，或根本是蓄意為之。
6.實務界似乎介入過深，導致法律規範及法制的不明確性及不安定性
航港局先前草案有為數不少的修正條文，不顧法理，不顧公約規定，完全以『便利起訴/訴訟/求償』為修法的情況(例如稍早草案第77條及第78條嚴格適用我國法、我國法院具管轄權、我國準強制仲裁之不當規劃)，本次修正雖略有改善，但由於航港局將基礎法學性質的海商法，以行政法修法方式進行，偏向解決實務界(產業界及律師界)所提出的問題，但未能就所解決方案進行完整的專業法理評估，導致幾個關鍵規定修正導致法律嚴重不確定或不安定情況發生。主要有四：
- 草案第56條第2項『或對船舶所有人之賠償請求權』時效：加上『對船舶所有人』乙詞，很簡單，但加上此用語所衍生的法律問題非常大。按於漢堡規則及鹿特丹規則，因前者加入『實際運送人』，後者加入『履約運送人』及『海運履約運送人』等制度，如我國海商法修正明確採漢堡規則或鹿特丹規則，且制度上配合該公約為全盤修正，加上『對船舶所有人』乙詞就沒有問題。但本次海商法修正草案基本上仍維持採用『海牙/威斯比規則』，而海牙/威斯比規則第3條第6項僅限於『運送人及船舶the carrier and the ship』，草案加上『對船舶所有人』乙詞是否替代『及船舶 and the ship』？恐有爭議。按海牙/威斯比規則採『運送人主義』，運送責任主體僅為『運送人』，海牙/威斯比規則使用『及船舶 and the ship』乙詞係因英美法有對物訴訟制度(Action in rem)使然，亦即貨損請求權人以『船舶』為被告，提起對物訴訟時，該船舶被告亦得主張一年訴訟時效制度。我國無對物訴訟制度，僅有對人訴訟制度，今草案加上『對船舶所有人』乙詞是否替代『及船舶 and the ship』不無爭議。按在我國未採漢堡規則『實際運送人』或鹿特丹規則『履約運送人』制度及規定的情況下，貨損請求權人與船舶所有人並不存在著直接契約關係，換言之，學理上及實務上貨損請求權人僅能依侵權行為法律關係向無契約關係的船舶所有人為求償，基本上適用侵權行為二年時效！再者，針對公約所載『船舶』得否可認定為『船舶所有人』乙節，國內學術見解尚未一致，有採否定說，一如前述對物訴訟；有採肯定說，但僅限於『運送人等同船舶所有人』之場合！再者，我國私法損害賠償請求採『請求權競合理論』，換言之，如貨損請求權係以『侵權行為法律關係』向船舶所有人提出請求，既使有本草案之規定，船舶所有人得否主張一年時效抗辯？尚有爭執。最後，本人並非反對本項將『船舶所有人』列入，僅列入必須採類似漢堡規則/鹿特丹規則必須有完整配套規定，包括貨運明確採『法條競合原則』、將船舶所有人以『實際運送人』或『(海運)履約運送人』方式納入貨運責任主體等，如此，納入方具法律上的意義，否則是徒生爭議而已。
- 草案第56條第2項增列『運送人或船舶所有人於賠償後，對第三人之追償請求權』之追償請求權時效：應特別+特別注意的是：無論是海牙/威斯比規則、漢堡規則、抑或鹿特丹規則，均無類似規定，換言之，本段規定為本次修正草案所獨創！本段新增，問題非常嚴重。按『運送人….對第三人之追償請求權』類型非常多：範例一：最常見如運送人為海運承攬運送人NVOCC，貨物裝載於船上受有貨損，此時會產生運送人對船舶所有人的追償請求權問題(運送關係)；範例二：運送人為一般貨櫃船舶運送人，貨櫃貨物因碼頭工人或貨櫃場作業疏失而受損，此時也會產生運送人對碼頭工人或貨櫃場的追償請求權問題(承攬關係)；範例三：運送人為一般貨櫃船舶運送人，因船上A危險品貨物的貨主申報不實、包裝不當，造成船上失火，損及B貨物，運送人賠付B貨主後，對A貨主亦生追償請求權(運送及委託關係)；範例四：運送人為一般貨櫃船舶運送人，因船舶不適航導致船舶碰撞，碰撞雙方與有過失，碰撞導致船上貨物毀損，運送人無法主張航行過失免責，此時對碰撞對造亦得主張追償請求權(比例)(碰撞關係)；範例五：同範例三，船舶因失火進行海難救助而宣布共同海損，船舶所有人向有過失的貨方主張共同海損分擔損害賠償請求權(共同海損關係)。筆者所列舉前列五範例，可顯示『運送人於賠償受領權利人後，對第三人之追償請求權』可能存在的至少五種以上不同法律關係，這五種法律關係各有各的時效時間，而本項修正的結果是：前述五範例的法律關係，無論原本的法定時效幾年，將因本項規定而全數適用一年期間！換言之，本段規定完全侵害了其他法律關係間原本依法存在的損害賠償請求權時效規定，非常不宜且不妥。而這也就是為何所有海上貨物運送公約僅規定『對運送人等』的訴訟時效(鹿特丹有另外規定對應負責貨方之時效)，以及對第三人的額外三個月追償時效規定的主要原因。
- 草案第69條第17款、草案第76條第1項『使用人』：英國Adler v. Dickson and Another. ([1954] 2 Lloyd’s Rep 267. C.A)判決後(Himalaya case)，全球實務界開始使用所謂的喜馬拉雅條款，賦予『運送人的受雇人及代理人servant or agent of the carrier』得主張其雇主(亦即運送人)本人得主張的運送免責及抗辯的權利。1970年代以後，實務界開始擴大喜馬拉雅條款的適用範圍，以涵蓋獨立的契約履行輔助人，此時實務上已不稱『喜馬拉雅條款』，而以『次契約條款Sub-contracting clause』稱之。按各海運公約針對喜馬拉雅條款的規定基本上係因公約適用的運送義務主體範圍不同而有所不同的。1954年英國上訴法院Himalaya case判決後，最早將該條款訂入海運公約者為1968年威斯比規則。按1968年威斯比規則對喜馬拉雅條款的立場是比較限縮的，依第4條之一第2項規定僅限於『運送人之受雇人或代理人(該受雇人或代理人須非獨立之契約履行輔助人) a servant or agent of the carrier (such servant or agent not being an independent contractor)』，亦即不包括『獨立的契約履行輔助人』；1978年漢堡規則第5條第1項雖仍限於『受雇人或代理人servants or agents』，但因漢堡規則納入『實際運送人actual carrier』，等於大幅擴大喜馬拉雅條款的適用範圍包括『運送人及實際運送人及前二者的受雇人或代理人』，而依1978年漢堡規則第1條第2款『實際運送人』的定義：『受運送人委託執行貨物之運送或部分運送之任何人，包括受委託執行此種運送之任何他人。means any person to whom the performance of the carriage of the goods, or of part of the carriage, has been entrusted by the carrier, and includes any other person to whom such performance has been entrusted.』；2009年鹿特丹規則則將『實際運送人』進一步擴展至『履約運送人Performing party』及『海運履約運送人Maritime performing party』，依該公約第1條6款『履約運送人』定義『指運送人以外，履行或承諾履行運送人於運送契約下有關貨物收受、裝載、搬移、堆存、運送、保持、看管、卸載或交付之任何義務之人，然以該人直接或間接接受運送人要求、或於運送人監督或控制下行事者為限。“Performing party” means a person other than the carrier that performs or undertakes to perform any of the carrier’s obligations under a contract of carriage with respect to the receipt, loading, handling, stowage, carriage, keeping, care, unloading or delivery of the goods, to the extent that such person acts, either directly or indirectly, at the carrier’s request or under the carrier’s supervision or control.』亦即無論是實際運送人或履約運送人，均應受限於受委託執行運送人各運送義務且受運送人監督或控制下為執行業務之人。於我國法，使用人乙詞主要使用在民法第217條及第224條，在學理上，『使用人』乙詞係指『為債務人服勞務之人，只要是事實上輔助債務人履行債務之人均應屬之，並不以法律上、經濟上或社會上有從屬關係為必要。』(邱聰智、姚志明，新訂民法債篇總論)，且依最高法院90年度台上字第978號民事判決認為民法第224條所稱之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限。但學術界普遍採否定說見解(例如王澤鑑，損害賠償；黃立，民法債偏總論)，亦即債務之輔助人（代理人或使用人）不限於債務人對可以指揮監督（指示）為必要，只要其係受債務人委託或依其意思為之即屬之。換言之，我國法律及學理上的『使用人』乙詞，無論採肯定說或否定說，其範圍均高於前述『實際運送人』及『履約運送人』！基此，草案使用『使用人』乙詞雖然簡單，但確實與各公約規範不符，本人實不建議使用『使用人』乙詞。再者，民法『使用人』的使用，特別是民法第224條『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。』主要在確認『債務人』的責任，因此對使用人的解釋可以儘量『擴大』，以認定債務人責任；但海商法草案第76條第1項卻相反，其並非在確定『債務人/運送人』責任，而是在賦予『債務人/運送人之受僱人/代理人等』可主張其雇主之免責抗辯權利，二者作用完全相反。因此，如採類似民法第224條的擴大解釋，將會造成喜馬拉雅條款被『無限擴大』的解釋風險，試舉幾例，大家可先評估一下是否屬運送人的使用人：驗船協會、海事公證人、程式設計、與運送關係無關的陸上受雇人！請問前述人等是『使用人』嗎？再者，草案本項修正理由言：『考量現行無船運送之航運實務，例如海運承攬運送業承攬貨物後交由他人為海運運輸之情形甚為普遍，此等情形下，海運承攬運送業雖為海上貨物運送契約之運送人，實際係由他人，即其使用人輔助完成海上貨物運送契約之履行，爰參酌民法第二百二十四條規定，於第一項增列運送人之使用人亦得主張抗辯及責任限制之規定。』表面上似乎沒有問題，也符合實務情況，但現今航運所有/營運關係複雜，試以我國海攬業/無船運送人沛華公司委有船運送人長榮公司(長賜輪)為例，長賜輪的船舶登記所有權人為巴拿馬籍A，光船承租人為日籍B，船舶經理人亦為日籍C，長榮公司為Time Charterer，試問於前述情況下，草案第76條第1項所稱的『使用人』可為誰？不要忘了，沛華僅委託長榮，沛華與A、B、C公司沒有一點牽連！
- 第76條第2項擴及適用『內陸貨櫃集散站』：草案本條為『傳統喜馬拉雅條款+外掛』的畸形產物，也是傳統以『治標』為目的的修正(因為儲運業者希望將商港區域擴及至內陸貨櫃集散站)。筆者為鹿特丹規則的主張者，鹿特丹規則採『收受至交付』責任期間(涵蓋內陸)且一如前述，也涵蓋履行輔助人，因此，將內陸貨櫃場納入，確有必要，筆者也表達贊同之意。但是否必要是一回事，法律是否有完整配套規定是另外一回事。幾點意見：
- 目前的喜馬拉雅條款已不復見，事實上已改採『次契約條款sub-contracting clauses』，亦即：(1)將傳統喜馬拉雅條款的『受僱人及代理人(不包括獨立的契約履行輔助人)』，擴大使用於『運送人/實際運送人(漢堡規則)/履約運送人(鹿特丹規則)所有的契約履行輔助人』及『所有運送履行輔助人的受僱人或代理人』；(2)將責任期間從『鉤對鉤』→『港對港(漢堡規則)』→『收受到交付(鹿特丹規則)』；(3)不僅適用於『運送方』，『貨方』也有次契約條款之適用(漢堡規則＆鹿特丹規則)。為避免日後本項適用上的衝突，立法說明必須明確載明我國究係採哪一公約？並為相關配套規定。
- 從公平性及我國立法背景的歷史性角度，本人雖然支持將本條第二項擴及『內陸貨櫃集散站』，但此情況會產生公平性問題，因為：第一、海上貨物運送，貨櫃運送僅約18~19％，為何僅適用於『內陸貨櫃集散站』？(雖然其他運送方式涉及港區外的作業不多，例如早期判決曾發生『內陸原木儲運池』的情況)；第二、縱使是貨櫃運送，從託運人從貨物於『貨櫃集散站』交付給運送人，以迄受貨人於目的港至『貨櫃集散站』提領中間，不是只有『船舶』『商港區域』『內陸貨櫃集散站』！還會包括其他的履行輔助人，此會造成為何本次修法僅納入『內陸貨櫃集散站』單一產業！而未涵蓋所有關連產業的公平性爭議。
- 海商法的修正不能僅看『我國現況』，要看國際及各國的一般作業，因貨運事故可能會在國外發生，修法必須把國際現況納入考量，例如鐵路運輸、河運等，不是只有『公路運輸』適用我國公路法規定這麼簡單的認知而已！
- 解決喜馬拉雅條款相關問題要同時解決二件事：一為海上貨物運送責任期間的擴張；另一為履行輔助人的擴大。
- 如欲解決『內陸貨櫃站』及其他『商港外輔助海上貨物運送業者』應等同適用的公平性問題，解決之道有二：一為參考海牙規則第七條規定『強制責任區域外採契約自由原則』，該條規定：『本公約之規定並不阻止運送人或託運人，就海上運送之貨物於裝載上船以前及自船上卸載以後，對於貨物或與貨物之保管、看守及搬移有關之滅失或損害，運送人或船舶所負之責任及義務，訂立任何協議、條款、條件、保留或免除。』，惟由於我國現行司法體系尚未對『載貨證券背面所有條款』的效力採『全面肯定見解』，此方式的採用會有適用上的疑慮；二為將海上貨運運送適用範圍，從現行的『港對港』直接擴及至『收到至交付(或戶對戶)』，此方式不僅是現行各業者載貨證券本所適用，也為國際間的立法趨勢。
7.核心問題：第77條及第78條修正將導致我國海商案件『無案可審、無法可據』的困境
海商法第77條及第78條在法律學術上是歸類為『國際私法』範疇，筆者在大學講授國際私法課程超過1/4世紀，所有海商最高法院判決(超過500案)的評析，第一件事就是評論該案準據法及國際管轄的正確性，筆者自認有絕對的學術資格評論此二條文。
於2016年海商法學會修正草案及航港局草案初期，海商法第77條及第78條受到實務律師的影響，採用只要裝貨港卸貨港為我國，該案一定：『我國有管轄權、一定適用我國法、一定可以在我國仲裁』！此情況規定因嚴重違反國際私法法理，筆者甚至以『An unjust law is no law at all』為形容！經筆者一而再的批評，於2023年初草案版本，始修正為現今的預告草案版本(唯修正理由有修正/調整)。
海商法第77條及第78條涉及相當多的學術理論，在此不多言，部分內容可詳閱第貳部分的『草案逐條評論』。本點僅摘要說明三情況：
- 涉外民事法律適用法第20條契約準據法基本上尊重當事人明示意思表示；另有錯誤的第43條亦規定適用載貨證券上所約定適用的準據法；另契約所約定的『外國合意管轄條款』效力為何？我國目前尚有爭議，端賴司法見解。
- 依筆者所蒐集的全球前20大國際定期航商及前20大國際海攬業者，沒有一航商或業者的載貨證券/海運單上所約定的『Law and Jurisdiction』條款係約定我國法院或我國法。包括我國籍的長榮、陽明、萬海、德翔均是。
- 最高法院大法庭於109年7月發布108年台上大第980號裁定確認：『載貨證券背面所記載有關準據法之約款，對於託運人、運送人及載貨證券持有人均有拘束力。』於該大法庭裁定出爐不久，筆者即撰文評論並預測：載貨證券『Law and Jurisdiction』為同一條款，既然最高法院大法庭業已確認『準據法law』的約定效力，不久的將來，我國法院也會進一步地確認『管轄Jurisdiction』的效力。言猶在耳，果不其然地於最高法院111台抗173、112台抗1026及114台抗211三裁定均一致認定『載貨證券合意管轄條款』的效力，而無論台灣是否為裝貨港或卸貨港！很顯然地，前述『1+2＋3』的結果為：由於幾乎所有航商的載貨證券均約定適用外國管轄及外國準據法，以及我國最高法院已完全承認載貨證券背面國際管轄條款及準據法條款之效力，等同造成我國海上貨損案件『無案可審、無法可據』的困境。而海商法修正草案第77條及第78條等於承認前述情況。
8.2008年8月『海商法再修正之研議』乙文的問題是否解決？
2008年8月本人發表『海商法再修正之研議』乙文，揭示民國73年開始進行研修/民國88完成修正的現行海商法的諸多問題，包括漏字、文字前後不統一且混用、見樹不見林、公約引進嚴重誤譯、架構陳舊、不符近代思維、不公平且刻意保護一方當事人等。本文刊登將近20年後，交通部/航港局海商法修正草案預告了，我們可重新再檢視一下，預告草案是否已解決2008年所揭露的各項問題：
(1)漏字_有改善
現行海商法第21條第1項第3款：「沈船或落海之打撈移除所生之債務….」。「落海」顯係「落海物」之遺漏。修正草案已有修正。
(2)文字前後不統一且混用_部分改善
例如海商法第69條第1項8款使用「扣押」、第100條第1項及第2項(草案本條刪除)及第101條第1項第4款之「扣押」及第143條第1項及第2項之「扣押」，在法律上的意義均不相同，有些指刑事行政上的扣押，有些是指民事終局判決的扣押，有些是保全程序之假扣押，然我國海商法均使用「扣押」二字。
復例如第22條第1項1款「本人之故意或過失」(草案本條已改善)；第69條第1項第17款「本人之故意或過失」；第70條第4項「故意或重大過失」；第131條「故意或重大過失」等，亦為同樣情況。
三、見樹不見林_改善極低
我國無法參與國際公約，加上海商法諸多法制在法學基礎上並不同於以陸上法律關係為主之民法等(因此準用或適用民法不易且不適合)，將國際公約所表徵的整體架構及規範，相對且比較完整地納入我國海商法規範中，有其絕對必要。而不是僅從公約中，找幾條文納入我國海商法即可，如此會造成爭議發生時，適用及準用困難之情況，此即為本點所謂的「見樹不見林」。見樹不見林問題於海商法各單項法制幾乎都有發生，以下僅簡單以「船舶所有人責任限制」中之我國海商法第21條至第23條，及與其所主要參考之1976年LLMC公約比較為例：
| 項目 | 1976年
海事限責公約 |
台灣海商法 | |
| 有權主張限責之人 | 船舶所有人 | §1.1及§1.2 | §21.1 |
| 救助人 | §1.1及§1.3 | 草案21.1 | |
| 租傭船人﹑營運人﹑經理人等 | §1.2 | §21.2 | |
| 準喜馬拉雅規定 | §1.3 | 草案21.1(但有問題) | |
| “船舶”之準/適用 | §1.4 | 無 | |
| 保險人之公約利益 | §1.5 | 草案21.3 | |
| 限責行爲不構成責任之承認 | §1.6 | 無 | |
|
得限責之求償 |
船舶操作所致人物之直接損失 | §2.1.a | §21.1.一 |
| 前述之附隨損失 | §2.1.a | 無 | |
| 運送遲延求償 | §2.1.b | 無 | |
| 船舶操作所致契約權利以外之權益損失 | §2.1.c | §21.1.二 | |
| 沈船或落海物移除等之求償 | §2.1.d | §21.1.三 | |
| 船上貨物移除等之求償 | §2.1.e | 草案§21.1.三 | |
| 前述求償之損害防阻費用求償 | §2.1.f | §21.1.四（部分） | |
| 契約補償條款適用之例外 | §2.2 | 無 | |
|
限責之除外 /不適用 |
故意或重大過失之作爲或不作爲 | §4 | §22.一 |
| 救助或共同海損 | §3.a | §22.三 | |
| 船員等僱佣契約所生之債務 | §3.e | §22.二 | |
| 油污染求償 | §3.b | §22.四 | |
| 毒性化學物質求償 | 無 | §22.四 | |
| 禁止核子損害限責之求償 | §3.c | §22.五（？） | |
| 向核子船舶所有人之求償 | §3.d | §22.六（？） | |
| 反求償之先抵減後限責 | §5 | 無 | |
| 責任限額 | 一般限額規定（人命 / 其他） | §6.1 | §21.4 |
| 人命求償優先受償原則 | §6.2 | §21.4.三 | |
| 港口損害責任優先受償之保留條款 | §6.3 | 無 | |
| 救助人之特例 | §6.4 | 草案21.5 | |
| 噸位計算方式 | §6.5 | 無 | |
| 旅客求償之限責 | §7 | 無 | |
| 記帳單位 | 定義 | §8.1 | §21.4.一 |
| 兌換方式 | §8.1 | 無 | |
| 貨幣單位（金法郎）之特別適用 | §8.1-4 | 無 | |
| 求償總額 | §9 | 無 | |
| 限責基金 | 設立 | §11 | 無 |
| 分配 | §12 | 無 | |
| 其他請求之禁止 | §13 | 無 | |
| 準據法 | §14 | 無 | |
| 未設立時之責任限額 | §10 | 無 | |
|
適用範圍 |
法院管轄 | §15.1 | 有（民訴法） |
| 內陸船及小船 | §15.2 | §1, §3 | |
| 國民待遇 | §15.3 | 有 | |
| 不適用鑽探船舶 | §15.4 | ？ | |
| 不適用飛航器或浮動平臺 | §15.5 | ？ | |
如單就條文比較，現行海商法規定僅約及於1976年公約的50%而已；既使於本次修正草案，船舶所有人責任限制節為本次修正的重點項目，修正幅度不小，但既使有不少調整(如上表框線表示)，但與1976年LLMC公約相較，也大概提升至60%而已，許多事項仍未規定，例如限責基金之設立等。
(4)公約條文引進時，有若干嚴重誤譯情況_幾乎未改善
海商相關國際公約均是多年來英美主要案例的經驗結晶及多國多年折衝斟酌下的產物，各公約不僅有其完整結構，且每一條文在用語上及立法目的上均相當明確且精準。一旦翻錯，輕則不符公約原意，重則與公約完全相反，以下舉二例：
- 海商法第22條第1項1款「本人之故意或過失」：相對的1976年LLMC公約第4條，原文為「..his personal act or omission, committed with the Intent to cause such loss, or recklessly and with knowledge, that such loss would probably result」。學理上，公約文字使用之精確意涵應等於我國法律理論之「故意及有意思之重大過失」，然我國法卻將其翻譯成「故意或過失」，二者的注意義務是相差非常大的。(草案本條已改善)
- 海商法第22條第1項2款之但書「但不包括因契約關係所生之損害賠償」；相對的1976年LLMC公約第2條1項c款，原文為「resulting from infringement of rights other than contractual rights.」正確譯文應為「契約權利以外之權益侵害」。公約重點在涵蓋「契約權利以外之權益侵害」得主張責任限制，並非在將「契約求償」類型排除不得主張責任限制。
- 海商法第103條第3項「施救人同時有前二項報酬請求權者，前項報酬應自第一項可得請求之報酬中扣除之。」相關公約條文為1989年海難救助公約第14條第4項「The total special compensation under this article shall be paid only if and to the extent that such compensation is greater than any reward recoverable by the salvor under article 13.」。如依公約約文及立法原意，我國法規定完全與公約規定相反。
(5)我國海商法架構過於陳舊_未改善
我國現行海商法雖經民國51年及88年二次修正，但基本上仍沿襲民國18年首部海商法之原始結構，若干結構已不符現時海商體系，例如：
- 船舶所有人責任限制：目前係劃歸於「第二章船舶第一節船舶所有權」之下，然現行1976年公約已放棄舊有「海船所有人責任限制公約」而改稱為「海事求償責任限制公約LLMC」，不單僅是船舶所有人可以主張責任限制，包括責任保險人等均得主張；且責任限制基本上是事故發生後才會予以主張，於1957年以後之公約全面採金額制之後，在體制上，已不屬『船舶章船舶所有權節』規定範圍，各國海商法立法亦非如此。我國「船舶所有人責任限制」已不適合放在「第二章第一節船舶所有權」之下。
- 海事優先權制度：海事優先權屬事故後之債權保全類型，其得主張之對象，於1967年公約以後，已可擴及「姊妹船」，而非僅限於事故船本身而已，體系上亦不適合置放於船舶章之下。
- 船舶拖帶：目前船舶拖帶為第三章運送章下之第三節，按諸多學者均認為船舶拖帶是否屬「承攬」類型，並非等於「運送」，並不適合放在「運送」章之下。
(6)若干法制完全不符近代思維_未改善
我國首部海商法(民國18年)立法當時的時空環境，與現時已有很大差異。現行海商法不僅在體例上幾乎維持民國18年體制，且很多規定還是民國18年海商法的條文。再者，現行海商法於草擬過程中，船方運送人涉入程度較深，許多較為保護某一方當事人的制度，被有意無意地保留，甚至強化，以下列舉數例：
- 船舶所有人責任限制：我國現行法制採學理上之「金額制+船價制」，這等於是回到1924年公約之舊制，而國際間自1957年以後已全採純「金額制」。(草案本條已改善)
- 旅客運送：旅客運送(第79-91條)於民國88年並未修正，換言之，我國海上旅客運送立法自民國51年並未修正，亦即仍沿襲將近50年前完全保護運送人之陳舊思維，真是如學者所稱之「人比貨還不如」。另吾須知道的是，自民國51年以來，國際間已發展出一套完整的雅典公約體制(1974年公約至2002年公約)。
- 海事優先權：一如前述，我國海事優先權制之行使對象僅限於「案件所由發生之特定船舶」，而不包括姊妹船等，對債權人保障度過低，等於繼續沿襲1926年公約的舊制，與國際間大幅度保護債權人之趨勢相背離。
其次，海商法除國際公約外，尚有許多國際間相當慣用的契約文書，例如租傭船契約多使用BIMCO及NYPE格式、船舶買賣多使用挪威格式，而海上保險幾乎一成不變地使用英國協會條款，這些條款均是多年來發展出來的結果，背後有相關多的案件案例予以支持。對於這些領域，從立法角度而言，我國立法應充分導入尊重契約自由之設計，儘量避免與契約本身造成衝突。以船舶保險為例，如國內航商使用英國保單，船舶推定全損之委付條件為「修理費用超過修復後的價值」，然我國海商法卻嚴格規定「修繕費用超過保險價額」(第143條)，二者顯有差異，如何適用，即生爭議及爭訟。就這些部分(包括租傭船契約、共同海損、海上保險、船舶買賣等)，應適度導入尊重契約自由機制，避免造成適用差異而生爭議。
(7)若干法制刻意保護一方當事人，不符公約規範及公平原則_部分改善
現行海商法中有不少刻意保護一方當事人之規定，試舉下列二例：
- 船舶所有人責任限制：以民國90年1月阿瑪斯號墾丁擱淺沈船移除案，該船依我國現行海商法計算限責額約250萬美元，但如依1976年公約則約為850萬美元(如依阿瑪斯號殘骸移除國際標約430萬美元觀之，既使是1976年公約數值是綽綽有餘的)，如依1996年公約議定書，則金額更高達近2,000萬美元。現行海商法修正之初，雖以參考1976年公約為原則，但對於最為關鍵之限責額度部分，卻反而採1957年公約之舊制，並以匯率手段，造就我國現行海商法的責任限制額度甚至比1957年公約還低的荒謬現象(亦即超過40年前標準)，刻意保護船舶所有人之意圖甚明。(草案本條已改善，採1996年公約標準，但不夠，應採2012年修正標準)
- 旅客運送：海商法第81條第1項規定「旅客於實施意外保險之特定航線及地區，均應投保意外險，保險金額載入客票，視同契約，其保險費包括於票價內，並以保險金額為損害賠償之最高額。」如依本條文的字面解釋，只要旅客運送人有投保意外險(目前為新台幣200萬)，旅客運送人幾乎等於無須負責，而旅客傷亡的人命亦僅限於新台幣200萬，而此與雅典公約動輒上千萬台幣觀之，我國法毋寧是船東及旅客運送人之法律天堂。
三、總結_Proud
本意見一開始即針對本預告草案為意見總結：『修法避重就輕，海商法多數問題未處理，或有處理少數問題，但其處理卻產生更多爭議』！事實上，如與民國88年海商法相較，本次修法問題更多，更退步。筆者1998年留學歸國後，參與民國98年海商法修正最後階段的研商，而多年來的相關背景資料的研究，也深知為何民國88年海商法修正為何會有如此多問題的主要原因：各章由不同專家/學者負責，欠缺一完整瞭解整部海商法的專家統籌者進行整合。為避免本次修法重蹈覆轍，可先瞭解以下二回顧：
- 回顧(一)：2013年12月9日筆者受邀於航港局演講『從上次海商法修正經驗，談政府部門應瞭解的本次修法需求及策略作法』：在當時祈局長的邀請下，本人進行該演講，詳細分析民國88年海商法的各項問題，當時修法運作模式，以及如何避免類似情況發生，及航港局於修法過程中應注意哪些項目等。
- 回顧(二)：4.12筆者受邀於航港局演講『P&I簡介與船東責任保險實務』同日，順道拜候航港局長官：此階段航港局已有2019.8草案預告，從該草案預告可知，航港局不僅再重蹈民國88年修法的覆轍，且可能因為航港局人事更迭問題，更變本加厲。趁著這次演講機會拜候航港局長官，本人表達願意自主協助修法的意向，但仍石沈大海。
為何說本次草案比民國88年修法情況更糟，民國88年修法過程中，許多海商法律學者均有分組參與航港局草案的討論，僅欠缺最終整合而已，而於後續立法過程，交通部亦委請運研所馬顧問為法案之答辯。而本次草案，於草案提出的最後二年，真正的法律專業學者被排除在外，把海商法當行政法規進行修正，而航港局認為他們自己應該可完全掌握整部法律修正的內容！筆者引用約30年前一場UK P&I在台舉辦演講會的結論：UK P&I於90年代初期曾針對責任損失額100萬美元以上案件(印象中約超過4000件以上)的事故原因進行研究分析，研究結果顯示有超過9成案件與人的因素(human factor)有關，而此研究最後也間接導致STCW 1995及ISM Code的制訂。之後UK P&I於全球各國進行演講，分享該研究成果，於台灣場次，筆者受邀參加該會議，記得UK P&I講者最後檢討分析『人的因素(human factor)』的主要成因是一個單字：『Proud』！筆者無意影射航港局Proud，但商法基礎大法海商法的修正，的確非航港局人員所能掌控的，慎記之！
最後建議，本次海商法預告草案修訂越修越糟：是一份嚴重不及格的法律修正草案！本修正草案的問題並非僅是『本次修正條文本身』的問題，而是整部海商法本身還有太多條文要調整及修正。誠摯建議：修法不急一時，本草案應予撤回，參考先前修法建議，無論是三套已開發的草案，抑或建議的修法策略/方法，重為修正。
RSS訂閱