楊仁壽
我國海商法第38條規定：「貨物運送契約為下列二種：一、以件貨之運送為目的者，二、以船舶之全部或一部供運送為目的者」，自民國18年12月30日制定以來，除了條次一再變動外，關於二者混雜規定不動如山，迄未作何更改。從民國18年到108年，已達90年之久，將近了一世紀，海運實際情況，已急遽地發生了巨大的變化，而我國海商法就此卻仍抱殘守闕，維持原有的規定，不免令人有今夕何夕之嘆！
如所週知，「以件貨之運送為目的」之貨物運送契約，向來被簡稱為「搭載契約」，而「以船舶之全部或一部供運送為目的」之貨物運送契約，則稱為「傭船契約」（註一）。在海運實務上，搭載契約所運送之貨物，不以「個數」來計算運費者，雖所在多有。其以貨物之「重量」、「容積」計數者，亦不乏其例。就此而言，與其稱為「件貨」，不如稱為「雜貨」，或者稱為「件雜貨」，較合乎實際。蓋「件貨」之種類、性質及包裝形態等花色極多，絕非以「件貨」稱之，即可涵蓋。
至於「傭船契約」並不等同於「以船舶之全部或一部供運送為目的」之貨物運送契約，他如定期傭船契約、光船租賃契約，亦均包括在charter一詞的範圍之內。即使依契約之原則，在傭船契約內之適用，亦因其各個契約之種類，而有廣狹之分。
其實，以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約，在我國海商法上，多的是任意規定，以補充契約當事人訂約內容之不足，然卻亦不乏強制規定，違反之者，其契約無故。如從海商法之結構言，彷彿強制規定僅侷限於第39條規定應以「書面」為之，第40條「應載明事項」，乃至第41條規定「不因船舶所有權之移轉而受影響」等條而已，其實並非僅如此。
舉例以言，海商法第62條規定：「運送人或船舶所有人於發航前及發航時，對下列事項，應為必要之注意及措置：『一、使船舶有安全航行之能力。二、配置船舶相當之船員、設備及供應。三、使貨艙、冷藏室及其他供載運貨物部分適合於受載、運送與保存。』（第一項）；船舶於發航後因突失航行能力所致之毀損或滅失，運送人不負賠償責任（第二項）；運送人或船舶所有人為免除前項責任之主張，應負舉證之責（第三項）。」當然於「以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約」，亦有其適用。運送人違反之者，即應負損害賠償責任。而且此條之規定，不能以契約排除其適用。
再如第71條規定：「為救助或意圖救助海上人命、財產，或因其他正當理由偏航者，不得認為違反運送契約，其因而發生毀損或滅失時，船舶所有人或運送人不負賠償責任」，該條僅就「合理的偏航」（reasonable deviation）而為規定。反面言之，運送人不合理的偏航，「得認為違反運送契約」，為不完全履行其債務，得為契約解除之理由（註二）。偏航合理與否，視所救助或意圖救助者為人命或財產而有不同之標準，若所救助者為人命，基於人道主義，其偏航應認為合理。若所救助者為財產，則應以符合最大利益及商業慣例以為斷（註三）。此條之規定，於「以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約」，亦應認為係「強制規定」，不得以契約加以排除。其他類似之規定，就不另列舉。
法律之制度，無非在讓人民信守，如果規定得不明確，極易引起糾紛，此為立法之大忌。我國海商法就以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約，既將之列為「貨物運送契約」之一種，則何條為強制規定，何條為任意規定，即應說清楚講明白，以免講人瞎猜。
否則，依海商法第三章第一節之規定，其開宗明義，既已說明貨物運送契約為下列二種，則自第39條至第78條等條規定，除專為「以船舶全部或一部供運送為目的之運送契約」規定以外之其他條文，何條於該運送契約有其適用？何條於該運送契約無適用餘地？於該運送契約有適用之條文中，何條為強制規定？何條為任意規定？均未設有何規定，其立法之疏漏，不免令人感嘆。
尤其海商法第76條規定：「本節有關運送人因貨物滅失、毀損或遲到對託運人或其他第三人所得主張之抗辯及責任限制之規定，對運送人之代理人或受僱人亦得主張之。但經證明貨物之滅失、毀損或遲到，係因代理人或受僱人故意或重大過失所致者，不在此限（第一項）；前項之規定，對從事商港區域內之裝卸、搬運、保管、看守、儲存、理貨、穩固、墊艙者，亦適用之（第二項）。」更會讓人聯想到似於「搭載契約」或「傭船契約」，概有其適用。
事實上，以件貨之運送為目的之貨物運送契約（即搭載契約），與以船舶之全部或一部供運送為目的之貨物運送契約（即傭船契約），性質迥異，裝載目的亦截然有異，舉其犖犖之大者如下（註四）：
一、在搭載契約，若船艙尚有空間，運送人無論對於何人，均得自由訂約，從事裝載；在傭船契約，就傭船人訂定之部分，縱尚有空間可裝貨物，運送人非得傭船人之同意，不得與人任意訂約裝載。
二、在搭載契約，多以貨物之重量、容積或個數計算運費；在傭船契約，多以艙位之大小，期間之長短，計算運費。
三、在搭載契約，多屬諸大船；在傭船契約，多屬諸小船。
四、在搭載契約，多屬諸定期航運；在傭船契約，多屬諸不定期航運。
由上可知，傭船契約，自始以備用船舶之一定部分，作裝載貨物為目的，與搭載契約僅以裝載貨物為已足，並非傭船舶之全部或一部分者，顯有不同。故於搭載契約，縱在事實上因貨物裝載滿船，與全部傭船之情形並無差異，但在法律上，究不得以此而遂認為傭船契約。因之，筆者以為我國海商法對此二者有分別規定之必要。
最重要者，搭載契約之當事人，一為運送人（船舶所有人或船舶承租人等），為經濟上之強者；一為託運人，為經濟上的弱者，弱者難與強者抗衡。亦即託運人於締訂運送契約之際，難以避免「附從」於運送人，其內容於託運人及載貨證券持有人之權益，難免不受影響，故於法律必須設有保護弱者之規定。至於運送人（船舶所有人或船舶承租人等）與傭船人則均為經濟上之強者，於訂約之際，契約當事人儘有談判空間，法律無須加以干涉。僅於傭船人將載貨證券背書轉讓或交付於第三人時，為避免第三人受到不測之損害，始有加以保護之必要。
至於海商法另為保護交易上的安全，避免引起傭船契約當事人無謂的糾紛，另於契約自由的原則下，設若干的強制規定，以使傭船契約當事人間的權利與義務，更加合理化，則屬另一回事。
1924年海牙規則及1968年海牙威士比規則第5條第2項、第1條第2項，以及1978年漢堡規則第2條第3項等公約，都明示該等公約的規定，於傭船契約不適用之，其道理即在於此。惟2008年鹿特丹規則下，則除「保護經濟上的弱者」之外，更兼顧「維護交易上的安全」，已有所突破，殊足稱道。
時序已進入21世紀，我國海商法之修正，也已開始積極的進行，切望不要又停留在上一世紀初的立法，作一些枝枝節節的規定，格局務求其大，才能使我國海運的發展更上一層樓，與世界海運國家並駕齊驅。
【註】
- 參見王效文，民國19年8月出版之「中國海商法」，第127～128頁。
- 參見楊仁壽，最新海商法論，第四版，第266頁。
- 同前註。
- 同註一。
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