(The Validity of Defective Arbitration Clauses)
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【關鍵字索引】：準據法、紐約公約、有效性原則
壹、【前言】
西元2021年3月19日中國北京第四中級人民法院（the Beijing Fourth Intermediate People’s Court），針對四川代雅灛貿易有限公司（Sichuan Daiyalan Trading）控告香港紐維電子有限公司（Hong Kong New Wish Electronics）的民事損害賠償案件[1]，依照<<中華人民共和國仲裁法>>暨<<中華人民共和國民事訴訟法>>的規定，做出以下的裁定：雖然涉案當事人在當初的仲裁協議裡，約定了不存在的仲裁機構（理論上，此一仲裁協議即存有瑕疵，a defective arbitration clause），但此一仲裁協議的整體效力並不因此而受到影響，雙方的仲裁約定條款依舊有效（still valid）[2]。此一裁定一出爐即引起一番熱烈的討論，蓋近年來在中國的司法實踐上，對於眾多涉及國際商務仲裁的案件（the international commercial arbitration cases），多採樂觀其「成」的態度（使其順利立案），而本案亦印證了此一趨勢。究其原委，應該不外乎中國政府擬加速其開放改革的步調，昭告世人中國的投資暨貿易環境業已經成熟，並符合全球的標準與趨勢。本文除了就本案的事實成因暨法官的心路歷程做一簡單的介紹之外，並擬就中國近期針對此一議題的法律發展予以說明。
貳、【案情事實】
本案所涉及的國際貿易買賣糾紛，經承審法官事實查證後，發現原告代雅灛貿易與被告紐維電子兩者之間所簽訂的「銷售合同」中，有一約定的仲裁條款，而其內容為：「All disputes arising from or in connection with this Contract including any question regarding the existence, validity or termination of this Contract, shall be submitted for arbitration to the Hong Kong Arbitration Commission under its applicable rules then in force. The arbitration fees, lawyer fees and all the expense incurred through arbitration should be borne by the failure party. The arbitral award shall be final and binding upon both parties」（參考翻譯：因本合同所引起的或與本合同攸關的一切爭議，包括所有與本合同的存在、效力或終止攸關的任何問題，均應該提交予「香港仲裁協會」依據其屆時有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁費用、律師費暨因仲裁所產生的一切費用均由敗訴的一方承擔。仲裁判斷的結果是終局的，對雙方均有拘束力）。
事實上如果依據中國當地的法令，合同當事人雙方如果沒有事先約定仲裁準據法的時候（the Applicable Law），則仲裁條款的「有效性」（the validity of the arbitration clause）問題則應該交由：仲裁機構所在地的法律規定；或仲裁所在地點的當地法律規定來決定之。祇是本案的雙方當事人（即代雅灛貿易與紐維電子）當初在銷售合同的仲裁條款內，所約定的仲裁機構為：「香港仲裁協會」，然實際上此一協會並不存在。再者，該條款亦未說明仲裁的所在地點究竟是在何處。於是乎本案在此一「狀況不明」的情況之下，究竟應該依據何地的法律來決定仲裁條款的有效性將是首要必須解決的問題，舉個例子來說：如果承審法院經過調查之後，發現仲裁機構的所在地點係在香港，或者是說仲裁地點係選擇在香港的話，則香港當地的法令（Hong Kong Law）即為決定仲裁條款有效與否的判斷基準（縱使雙方原所約定的仲裁機構並不存在，亦然）。然如果承審法院認為無論是仲裁機構的所在地點，亦或是仲裁地點當事人雙方並無約定，也無法從合同的蛛絲馬跡中推知的話，則法院即有可能就會以中國內地的法令，來決定仲裁條款的有效性與否。祇是這樣一來的話，本案因為雙方所約定的仲裁機構並不存在，若依照中國法令的攸關規定，則雙方所約定的仲裁條款即失其效力矣。
參、【法院的見解】
在本案裡，負責承審的北京市第四中級人民法院，基於以下四項理由，認為雙方所約定仲裁條款的有效性，悉應該依照香港法令決定之（而非中國內地的法令）：
一、雙方當事人的意願：雖然本案當事人雙方所合意的仲裁機構實際上並不存在，但負責承審的合議庭法官一致認為[3]：依照事實顯示，雙方當事人均有其意願，在香港當地藉由仲裁的方式來解決彼此間的爭端。
二、從中國法令暨「紐約公約」的角度：依據<<中華人民共和國涉外民事關係法律適用法>>第18條的規定：合同當事人得合意選擇仲裁協議的準據法，但如果當事人無法決定的話，則適用仲裁機構所在地或仲裁地當地的法律[4]。另外依據西元2018年1月1日正式生效的<<最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定>>第14條：如果合同當事人雙方無法選擇合同的準據法，而仲裁機構所在地的法令，與仲裁所在地的法令，針對仲裁協議的有效性議題有不一樣意見的時候，則人民法院應該適用支持仲裁協議有效的法令[5]。
另外，在「紐約公約」（the New York Convention）要求所有的簽約會員國，均必須遵從所謂的「有效性原則」情況下（the validation principle），則不論合同雙方的當事人，針對「仲裁協議的準據法」的這個項目是否有明示或默示的同意，該公約的第二條要求所有簽約的會員國一律均應予以積極的「承認」（recognition）並賦予該準據法的「有效性」（give effect）。更進一步地說，當該公約第五條第1項第a款在定義合同當事人的仲裁協議的準據法上（包括所謂的「默示的法律選擇（the implied choice of law）」）[6]，擴大其適用的範圍到「默示的同意」上（the implied agreement），舉凡能夠讓其協議生效並有效執行的法令均一概包括在內[7]。
三、從促進國際貿易發展的角度切入：支持「仲裁條款」的「有效性」（the validity），將有助於國際貿易活動的蓬勃發展。
四、香港大律師的法律意見書：本案承審法官在諮詢過香港大律師（a barrister）的意見之後[8]，其亦認為本案所涉及的「仲裁條款」若依照香港法的解釋，應被認為可以「有效」拘束雙方當事人。
肆、【中國司法實務上的變革】
在審視本案的過程當中，我們必須事先瞭解幾項基本議題：仲裁暨訴訟的區別、仲裁協議、仲裁條款、仲裁機構，暨仲裁所在地等的差異。而從近期中國的數樁司法實踐案例裡，我們亦可以看得出來，負責承審的中國法院，其態度除了係傾向尊重合同雙方的「真正自由意識」（the true intention）之外，亦力挺中國法令與國際公約支持仲裁的立場。這與過去中國法院留給人的印象完全迥異，舉個2008年的例子來說，在一件攸關傭金合同的爭議案件裡，最高人民法院即不認同「有瑕疵的仲裁協議」的「有效性」。在這個案件中，雙方當事人合意，如果有爭議事件發生，即將案件遞交予「英國國際經濟貿易仲裁委員會」裁奪（the British International Economic and Trade Arbitration Commission），然此一機構實際上並不存在，再加上「仲裁地點」雙方亦未事先討論或有所合意。
準此，最高人民法院對於此一案件，遂做了一個與代雅灛案件完全不一樣的判決，其適用中國內地的法令，蓋其以為雙方當事人未事先合意一事實上「存在」的仲裁機構，爰之前所合意的仲裁協議即失其效力矣。
伍、【結語】
從前開案例的對比，即可以知道司法的可貴，係在於捕捉游移不定的社會價值理念，強化法律的新生命，而針對本文所探討的議題：有瑕疵的仲裁協議的有效性，很顯然地中國的法院業已經採取一富彈性的方式，來解釋仲裁條款暨協議的效力問題。特別是在2018年元旦起生效的<<最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定>>，其已經明白地傳遞中國頃全力支持仲裁條款暨協議有效性的訊息了。本案負責承審的合議庭法官，能夠拋棄舊有的「管轄」概念，支持被告所委任香港大律師所提供的法律意見，誠屬「難能可貴」。仲裁協議雖然約定了不存在的仲裁機構（「香港仲裁協會」），但明確表達了在香港仲裁的意圖，香港法院就能裁定依然有一個有效的在香港仲裁的協議，雙方可以聲請由「香港國際仲裁中心」決定仲裁員暨仲裁規則，因此仲裁協議是可以履行的。<<最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定>>第14條規定：「人民法院根據<<中華人民共和國涉外民事關係法律適用法>>第18條的規定，確定確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律」。前開規定在適用仲裁機構所在地法律暨適用仲裁地法律對仲裁協議效力產生不同認定的情況下，選擇適用使仲裁協議有效的法律作為準據法，體現了法院在仲裁司法審查中支持仲裁協議有效的原則。從紐約公約內容、國際商事仲裁的發展趨勢到中國司法解釋的規定分析，放寬對仲裁協議效力要求，盡量使仲裁協議有效，不僅有利於尊重當事人選擇仲裁作為解決爭議方式的本意，而且利於促進暨支持仲裁的發展，為國際商事仲裁營造良好的環境（全文終）。
[1]本案原告：四川代雅灛貿易所委任的律師為：四川川蓉律師事務所的楊婷婷律師；而被告：香港紐維電子並未委任律師出庭。本案實際上還有2名共同被告，分別為：向玉如暨蘇梅（前者尚委託北京市中倫文德（成都）律師事務所的穆佳暨王志堅等2名律師代理出庭）。
[2]本案的案號為：(2021)京04民初52號。
[3]本案負責審判的法官有趙佳（審判長）、梅宇（審判員）、郝文婷（審判員）等三人。
[4]原條文：「當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律」。
[5]原條文：「人民法院根據<<中華人民共和國涉外民事關係法律適用法>>第18條的規定，確定確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律」。
[6]見G Born所著的「International Commercial Arbitration」第506頁（Kluwer Law International書局2014年第2版）。
[7]見Gary Born所著的「The Law Governing International ArbitrationAgreements: An International Perspective第61章節的第837頁（Singapore Academy of Law Journal (2014) 26 SacLJ 814）。
[8]其實是被告向玉如所委託的鄺嘉彤大律師。
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