楊仁壽
日本於船舶法第34條、第35條，就航海船規定須為登記之外，另於在平成30年修正商法第703條、第704條以前，就船舶承租亦設有明文。因此，該國於判例、學說，針對定期傭船契約引發了波瀾壯闊的討論。先仿德國判例採船員勞務供給與船舶租賃契約之混合契約之外（註1），繼又肯定定期傭船人類推適用船舶承租人有關規定，使定期傭船契約的理論，在該國生根、茁壯起來，幾達90年之久。
反觀我國雖於船舶登記法第4章、第51條就船舶「租賃權」設有登記之外，卻於海商法中，並無有關船舶租賃之規定，以致定期傭船契約並無落點，難以生成發展，在實務上可以說派不上用場，呈現一片空白。
雖偶而於最高法院民事判決中，見其蹤跡，諸如84年度台上字第1641號判決稱：「定期傭船契約，係船舶所有人於一定期間，將船舶連同船長及海員，一併包租予定期傭船者，船長及海員並須聽從定期傭船者之指示。在此期間，船舶所有人對於船長並無指揮權，並非船長、海員之實質僱用人，自不負（舊）海商法第106條、第107條（即現行海商法第62條、第63條）之注意義務」云云，可以說東缺西漏，未將海技事項與商事事項之糾纏如何釐清，只知定於一而成為絕響。以後再也看不到類似判決了。迄今無從知道類似糾紛，當事人如何善其後，這也不怪海商法有關糾紛，大多跑到國外去解決了。
亡羊補牢，尚未為晚。且說日本就定期傭船契約所著4大判例，迄商法於平成30年修正前在該國仍熠熠發光，現在仍為該國商法學者津津樂道：
其一，定期傭船契約下，載貨證券的債務人：日本最高裁判所平成10年3月27日民事判例（註2），指出：「因定期傭船契約所承傭之船舶，以運送之目的，而供航海之用的場合，與本條（按：日本商法第704條）之船舶有異，是由船舶所有人艤裝船舶，選任船長，並僱用海員之後，提供給定期傭船人利用，因此船舶上所載貨物，係由船長所發給之載貨證券，船舶所有人就表彰載貨證券之運送契約上的請求權，也可能成為債務人，究竟誰對持有載貨證券之第三人，負擔運送契約上之債務，有必要解為基於載貨證券之記載，加以確定，方屬適當。」
其二，定期傭船人的碰撞責任：日本最高裁判所平成4年4月28日民事判例（註3），指出：「船舶，專由定期傭船人從事營業之運送，在其煙囪中漆上定期傭船人的商標，予以表示，再者就其運航，都由定期傭船人日常發出具體的指示命令。作為定期傭船人，以各船舶為定期傭船人企業組織的一部，一方面作為日常的指揮監督，另方面由其繼續排他獨占的予以使用，讓定期傭船人從事其事業，因上述船舶航海上的過失，致其他船發生損害時，依本條（按：第704條）第1項之類推適用，依商法第690條之規定，應負擔與船舶所有人同一之損害賠償義務。」
其三，本條（按：指第704條）第2項所定「海事優先權」的意義：日本最高裁判所平成14年2月5日裁定（註4）指出：「本條（按：第704條）第2項所稱『海事優先權』，不僅是商法第842條所定之船舶海事優先權，也包含民法上之優先權，因此，以船舶之修繕費請求權為動產保全之優先權，對船舶所有人亦為其效力所及。」
其四，對船舶共有人之應有部分，可否有海事優先權：日本最高裁判所平成14年2月5日裁定（註5）指出：「船舶共有人中之一人，承租其他共有人之應有部分，而運航該船舶場合，本條（按：第704條）第2項之海事優先權，不僅是從事運航之船舶共有人應有部分，於其他共有人之應有部分，亦成立之。」
由以上日本4個判例意旨，不難推出，在平成30年（西元2018年）修正商法以前，船舶所有人與定期傭船人所應負之責任，不能一刀切，仍應視其契約內容如何約定以為斷。推其源流，仍應視日本就有關定期傭船契約上法律性質如何，才能作出判斷。亦即必先決定定期傭船契約之法律上性質，才能導出結論。
關於此點，日本隨著時代的變遷，而出現不同的學說。大致而言，在日本明治及大正時代，是以運送契約說為主流。在昭和初期，日本判例受到德國混合契約的影響，大審院的判例開始出現混合契約說，迄商法修正以前，仍通說以混合契約說為基礎，逐漸形成以企業租賃說為代表之特殊契約說，甚至也有提倡類型說者，不一其說（註6）。
不過一般而言，站在運送契約的立場，勢將否定定期傭船人為海上企業主體性，沒有適用日本商法第703條之餘地了。如採混合契約說及企業租賃說，才可能使定期傭船人成為海上企業主體，而有日本商法第703條之適用的可能，這種理論，在商法第703條修正以前，幾乎已定於一。
到了最近，甚至有人認為探討向來定期傭船契約之法律上性質，來處理定期傭船契約上法律責任的問題，例如在船舶碰撞責任的場合，似亦可參照民法上的規定，來判斷船舶所有人或定期傭船人責任之有無及誰屬，這種說法在平成30年以前亦慢慢的受到大家的矚目（註7）。
為了使大家對定期傭船契約在法律上的性質，有了初步的了解，本文將向來（平成30年商法修正以前）各學說的理論，粗分為3大類，以饗各位：
一、運送契約說：①純粹運送契約說的立場，大抵是站在英美法的角度來看，將定期傭船契約解為純係運送契約的一種型態。認為傭船契約與船舶租賃契約的區別，應視有無將船舶的占有（possession）及支配（contro）移轉，來做判斷。亦即在定期傭船契約下，船長及其他海員之任免權，歸屬於船舶所有人，與所謂船舶租賃說不同（註8）。②變態運送契約說，認為定期傭船契約中，附加船長使用約款（employment clause），不啻已處於船舶租賃與傭船契約中間的位置，在解釋上應屬於傭船契約，在法律上才站得住腳（註9）。③禁反言說，認為就定期傭船契約的內部關係而言，船舶所有人擁有船長等的任免權，保持船舶的占有，就此似屬於運送契約之傭船契約；然如就其外部關係而言，仍應看第三人是否相信船舶所有人或傭船人何人是海上傭船人來做判斷。
二、混合契約說：此說又可分兩說，①與昭和3年大審院的判決同樣，認為定期傭船契約是船舶租賃與勞務供給之混合契約，此說肯定平成30年修正商法第704條以前有其適用。但此說就有關船舶之航行，並沒有全面排除船舶所有人的指揮命令權，認為因船舶碰撞之侵權行為所生之損害賠償責任，應由船舶所有人獨任其責（註10）。或者船舶所有人應依商法第690條負責，但定期傭船人亦應依民法第715條負僱用人責任（註11）。②海技、商事區別說，認為海技事項保留由船舶所有人負責，而商事事項，則由定期傭船人負責，來判斷何人應負責（註12）。
三、特殊契約說：又可分為三說，①船舶租賃減勞務供給時，近似船舶租賃（註13），②內部外部區別說，要由何人負責，與其依契約的內部關係來判斷，毋寧依外部關係由何人掛名來作判斷（註14），③企業租賃說，認為定期傭船契約在本質上是屬於「企業的租賃」或「海上企業組織有機單位的租賃」，因船員過失所生碰撞責任之損害賠償，應類推適用修正前商法第704條之規定，由定期傭船人負責（註15）。
四、類型說：區別定期傭船契約應以其約定的內容，是「貨物指向型」，或是「船舶指向型」來做判斷，如僅「船舶指向型」的定期傭船契約，定期傭船人才應類推適用修正前商法第704條負其責任（註16）。
日本商法於平成30年修正後，各說已逐漸定於一了，不再各說紛紜，其情形將於本欄下期說明。我國海商法目前正研擬修正，恐怕要取法乎上，迎頭趕上不可了。
【註】
- 參見楊仁壽，最新海商法論，第4版，第102、103頁。
- 民事判例集52．2．527，重判平10商9。
- 判例時報1421．1122，保險．海商百選2版，77。
- 判例時報1787．157，重判平成14，商7。
- 同前註。
- 同註1。
- 參見落合誠一，商法（保險．海商）判例百選（第2版），第156頁；小林登，定期傭船契約論，第421頁以下；箱井崇史．江頭憲志郎先生古稀記念論集，第739頁。
- 加藤正治、松本烝治、市川富九、戶田修三等人主張此說。
- 田中耕太郎、烏賀陽然良主張此說。
- 北村五郎主張此說。
- 水口吉藏主張此說。
- 西島彌太郎主張此說。
- 竹井簾主張此說。
- 鈴木竹雄、田中誠二主張此說。
- 石井照久、谷川久、川又良也主張此說。
- 窪井宏主張此說。
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