王堉苓（註1）
《壹、案例事實》
本件事實略為甲公司於民國98年11月間以美金698,960元即折合新台幣（下同）2,214萬元，向訴外人美國乙公司購買太陽能焊接機（Assimbler 6000）及層壓機（Laminator1 722N）各一組（下稱系爭機台），交由被上訴人丙公司承攬運送（含貨物包裝）詎料該貨物於運抵基隆港經甲公司提領，發現因包裝不良致表面及內部積水嚴重，形同全損，依民法第661條規定，被上訴人即丙公司自應賠償伊所受與該機台價格同額之損害。又倘認被上訴人就運送全部約定價額，依民法第664條規定應視同運送人，其仍應負運送人損害賠償責任等情。求為命被上訴人應給付2,214萬元，並加計法定遲延利息之判決。
由於第二審高等法院（案號為：台灣高等法院101年度重上字第746號判決），按該判決甲公司敗訴，而原一審為甲公司勝訴，丙公司不服上訴）。故第三審甲公司提起上訴。
《貳、原第二審法院之判斷以及甲、丙各自之主張 》
於二審審理中，甲公司主張：倘認系爭機台之承攬運送人為訴外人美國丁公司運送，被上訴人即丙公司為其代理人，亦應與該未經認許成立之外國法人負連帶賠償責任等語，乃追加依民法總則施行法第15條規定而為請求。
丙公司則於二審當中抗辯：甲公司是向乙公司購買機台，並由該公司委託訴外人美國之丁公司承攬運送，承攬運送契約存於該二公司間，伊僅代理丁公司在台處理系爭機台運送聯繫、交付貨物及收取運費，與上訴人間並無承攬運送或運送關係。又伊未曾以丁公司名義與上訴人為任何法律行為，亦無民法總則施行法第15條規定之責任等語，資為抗辯。
該案件於第二審法院之判斷為：
1、甲公司向乙公司購買系爭機台，價金為美金698,960元，約定價格條件為FOB，以信用狀為付款方式，及由乙公司處理運送事宜等情，為兩造所不爭之事實。又被上訴人提出丁公司就系爭機台之運送所簽發DFZ000000000號提單（下稱系爭提單），其上記載託運人為乙公司、受貨人依據台灣銀行之指示、信用狀號碼為9AEJZ00000000000號、運費到付通知開狀申請人、目的地代理人為被上訴人丙公司等語，參以乙公司與丁公司就系爭機台運送事宜磋商之電子郵件記載，堪認該二公司就系爭機台運送成立承攬運送（含貨物包裝）契約。
復依訴外人戊公司所簽發主提單即海運提單（下稱系爭海運提單）記載託運人為美國的丁公司，受貨人為被上訴人丙公司等情，足證丁公司承攬系爭機台運送後，再委由戊公司以其船舶運送，丁公司係以自己名義使運送人運送貨物。另依上訴人甲公司與乙公司所約定上開買賣之條件，及台灣銀行新竹科學園區分行101年12月22日函之記載，可知系爭機台之運費等各項費用係由上訴人甲公司於貨到支付予承攬運送人，上訴人依信用狀記載向台灣銀行融資付款，台灣銀行將系爭提單背書轉讓與上訴人後，上訴人甲公司持系爭提單提領貨物。則上訴人支付系爭機台運送之運費等各項費用，及運抵目的地後提領貨物，乃因其履行與乙公司間買賣契約之條件，及丁公司依所簽發系爭提單履行交貨所致，並非上訴人甲公司為系爭機台託運人之故。
2、系爭提單記載被上訴人丙公司為目的地代理人，及系爭海運提單記載被上訴人丙公司為受貨人，參以丁公司與上訴人甲公司間、兩造間之電子郵件、台北市海運承攬運送商業同業公會101年12月24日函之記載，及丁公司開立予被上訴人丙公司與運費相同金額之發票等情，足見丁公司指定被上訴人丙公司為目的港之交貨代理人，並於委由戊公司運送時，指示將貨物運至基隆港時交予受貨人即被上訴人丙公司，俾被上訴人丙公司得代其將系爭機台交予系爭提單持有人即上訴人甲公司，及依其指示依系爭提單所載向上訴人甲公司收取運費等費用。
至兩造雖曾討論磋商系爭機台之運送細節，被上訴人丙公司並曾就運費等出具報價單予上訴人甲公司，及於收取費用後開立發票予上訴人，均係因上訴人甲公司履行系爭機台之買賣條件，支付運費等費用予承攬運送人，被上訴人丙公司在台代理承攬運送人丁公司聯繫系爭機台運送、收取費用之正常交易程序，要難認兩造間有承攬運送契約或運送契約。
3、況被上訴人丙公司否認上訴人交付系爭機台予其運送，上訴人甲公司未舉證證明於何時、何地交付系爭機台予被上訴人丙公司承攬運送，其主張兩造間有承攬運送契約或運送契約，丁公司為被上訴人丙公司之履行輔助人云云，要無可採。又被上訴人丙公司僅係代理丁公司在台處理系爭機台之運送聯繫等事宜，並無以丁公司名義與上訴人甲公司為承攬運送或運送契約之情事，上訴人甲公司主張依民法總則施行法第15條規定，請求被上訴人丙公司與丁公司負連帶責任，亦屬無據。
《參、本審法院之判斷》
由於此案例上訴至第三審，而第三審為法律審，於提起時需符合一定之要件（註2），第三審就其第二審之事實調查乙及證據取捨之認定，認無違誤，並分析其理由如下：
1、按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，固為民法總則施行法第15條所規定。但所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言。本件之系爭機台之承攬運送契約存在於乙公司與丁公司間，被上訴人丙公司僅係代理丁公司在台處理系爭機台運送聯繫、交付貨物及收取運費等事宜，並未在我國以丁公司名義與上訴人為法律行為，為原審認定之事實，上訴人自無從依民法總則施行法第15條規定，請求被上訴人丙公司與丁公司公司負連帶責任。
2、所謂「自認」，係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴訟上承認其為真實而言。上訴人甲公司所稱被上訴人丙公司於兩造99年3月15日會議上陳稱「我今天承攬，我就應該負責到底」云云（見第一審卷第156頁背面），核屬被上訴人丙公司於訴訟外之陳述，上訴人甲公司主張被上訴人丙公司自認兩造就系爭機台成立承攬運送契約云云，容有誤會。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。故而第三審判決上訴人甲公司敗訴。
然而，從以上，第二審以及第三審之判決理由，不然看出以下幾個爭點是法院審酌之重點：
一、究竟是否因為丙公司有曾經跟甲公司報價，運費為到付，即國際貿易條件為FOB，提單是由國外丁公司開立給乙公司（丁公司之提單上載明為託運人），雖其向甲公司收受運費，並有開立發票為憑，即不當然應負承攬運送人之責任？
二、另外，縱然因為丁公司簽立提單給乙公司，而丁公司再委由戊公司（按為實際運送人），在戊公司簽發給丁公司之海運提單上，丙公司載記為受貨人，而於丁公司發給乙公司之提單上，被上訴人丙公司僅是發貨物抵達通知，為目的港之代理人，能否依照民法總則施行法第15條之規定，負連帶責任？
這似乎在確認一件事實，到底丙公司有無因為以上行為構成承攬運送人？而承攬運送人與運送人之界定為何？本件為進口案件，國際貿易條件為FOB，到底跟運送人訂定運送契約的託運人是否是甲公司？還是乙公司？
《肆、本文之評析》
最高法院106年度台上字第408號民事判決依照本案事實作出了對於適用民法總則施行第15條，在FOB貿易條件下，目的港代理人代為收取運費；因為運費為到付，以及提單簽發人應對其文義負責；故而海運承攬運送業者若有在執行進口業務之招攬時，可能不須因為收取運費負責，並有如下殊值有參考價值之理由：
1、承攬運送契約與運送契約是2種不同性質契約，不可一概而論
按承攬運送契約依照民法第660條之規定，稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人。而運送契約則依照民法第622條之規定，稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業而受運費之人。2者最大區別在於，承攬運送人非自己運送，而是使運送人運送，以自己之名義為他人（託運人）之計算，故其性質類如行紀。在航業法第4條（註3）亦有相同規定。承攬運送契約是一種諾成不要式契約，無論是法律行為，亦或是事實行為，祇要雙方當事人意思表示達成一致，委託契約即告成立。（註4）而若再按民法第664條之規定：就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬。（註5）而承攬運送人與運送人所負之責任不同，前者為中間責任，後者為事變責任。承攬運送人既不自為運送，則與運送有關事項，並非其所能完全掌握，不應令其負注意義務。此即會於民法第661條明文規定：承攬運送人，對於託運物品之喪失、毀損或遲到，應負責任。但能證明其於物品之接收保管、運送人之選定、在目的地之交付，及其他與承攬運送有關之事項，未怠於注意者，不在此限。以便與運送人責任作區隔。
而本件之丙公司若確實有事先報價給甲公司，而甲公司若能提出跟丙公司所有交易過程，包括訂定艙位之安排，運送人之選任以及運費價格如何支付，則可能丙公司會成立承攬運送人。蓋按最高法院93年台上字第2049號判決曾有謂：民法第660條第一項所稱之承攬運送人，係指以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人，但實務上亦有以委託人之代理人名義與運送人訂立運送契約者，後者為直接代理，與前者之間接代理固有不同；惟承攬運送契約之履行，重在運送物之運達，承攬運送人如何執行受託事務，不應影響契約之效力，是於承攬運送人代理委託人，逕以委託人名義與運送人訂立運送契約之情形，仍應類推適用關於承攬運送之規定。
另按FOB之貿易條件是指船上交貨，係指買方負責派船接運貨物，賣方應在契約規定的裝運港和規定的期限內將貨物裝上買方指定的船隻，並及時通知買方。貨物在裝船時越過船舷，風險即由賣方轉移至買方。理論上，如果進口地徵收關稅，關稅由進口商承擔。而此類貿易條件往往賣方未支付運送費用；故運送人將於所簽發支運送單據上註明運費待收「Carriage collect 或Freight collect」字樣。此類運送條件賣方無須訂立「運送契約」及保險契約；僅需將已交貨物之一般證明交予買方。不過；當買方有要求或依習慣做法要賣方訂立運送契約，買方未適時提出相反之指示時，賣方得依一般習慣訂立運送契約。（註6）所以，本件運送雖然適運費到付，是FOB貿易條件，但仍須看甲乙雙方之買賣合約是如何約定，是否是由乙方自行找國外之運送人丁來運送？如是，則運送契約係存在於乙丁之間。
2、承攬運送人如依照前述第664條之規定，如有自行簽立提單視為自己運送
依照本案事實確如丁公司找了戊公司（實際運送人）運送，其在與戊公司訂立運送契約時是以託運人之身分跟戊公司接洽簽立運送契約，其實也係符合以委託人名義與運送人訂立運送契約之情形，即應類推適用關於承攬運送之規定。
3、以開立發票收受運費行為是否會成立交易之行為人？仍需視收費之約定以及雙方於發票與收據上如何約定記載判斷
按營業人銷售貨物或勞務，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，營業稅法第32條第1項訂有明文。而若財政部賦稅署75/12/18台稅二發第7519333號函函釋辦理代收代付業務有關憑證之處理如公司受託代辦進口，代為支付規費及其他什支等，於收付之間無差額，其取得之憑證買受人載明為受託人者，得於收取佣金或手續費所開立之統一發票「備註」欄註明其代收代付之項目與金額，免予列入統一發票之銷售額及總計金額，其所取得之原始憑證，應由受託人依規定列帳處理並保存。本件若依前揭事實，丁公司跟丙公司開立之運費與丙公司跟甲公司收取之運費相同發票，則可斷定運費是「代收代付」，倘中間未賺取任何差額，則係因運費約明由買方支付，則不因此推論甲丙間成立承攬運送契約或運送契約。
但必須留意的是，承攬運送人在中國又稱為貨運代理人其執行業務包括：（一）、接受進出口託運人、受貨人委託辦理承攬運送業務的承攬運送人（即狹義上的承攬運送人）；與（二）、簽發提單、履行運送契約的獨立經營人，又分為「無船公共運送人」（NVOCC）與「多式聯運運送人」（註7）。在航運實務上，常常有見託運人為了銀行信用狀押匯所需，透過承攬運送人代為安排跟運送人訂艙，並收受由實際運送人簽立之海運提單，承攬運送人並無再簽立一份提單給託運人，其不會因為沒有簽立提單，喪失其承攬運送人之地位，只不過其可以主張民法第661條之規定免責（註8）。
4、若承攬運送契約訂定後另簽立載貨證券後，雙方權義以載貨證券為準
按海上貨物運送契約之當事人，為運送人與託運人；載貨證券係運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，所發給之貨物收受證券，為運送契約之書面證明，及表彰運送中貨物所有權之有價證券，而非運送契約本身，若轉讓至第3人持有，則運送人與載貨證券持有人間，關於運送事項，依海商法第104條準用民法第627條之規定，一依載貨證券之記載，其已具獨立性，不再依存於運送契約。最高法院88年度台上字第1569號民事判決可茲參照。
另「按運送人雖依民法第625條第一項規定因託運人之請求，填發提單，但運送人與託運人間之權義關係，仍依運送契約定之。該運送契約不因運送人填發提單，而失其效力。惟運送契約與提單之記載牴觸時，究以何者為準？應先探求當事人之真意，如不能探求當事人之真意，因託運人於運送契約成立之後，請求運送人填發提單，且收受該提單，當事人間自有以提單之記載變更運送契約內容之合意，於其變更範圍內發生特別效力，當以提單之記載為準。最高法院88年台上字第878號判決參照。又海商法第74條亦有規定，載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。民法第627條亦規定：提單填發後，運送人與提單持有人間，關於運送事項，依其提單之記載。從以上之司法判決以及規定觀之，運送契約以及運送人在有簽立載貨證券（提單）情形下；兩相文義牴觸或是發生無法判斷權義時，仍以提單或載貨證券之文義為準。除非是有海商法第54條之情形，不得對抗善意之提單持有人；採的是文義責任主義。準此，本件丁既是簽立提單給乙公司；而甲公司如因贖單取得正本提單而成為提單持有人，其若有貨物發生毀損滅失；其應對提單簽發人丁公司提起訴訟方為當事人適格。
5、民法總則施行法第15條之行為人需負連帶責任是以行為人為法律行為為主
本件丙公司會否因為發貨到通知，代丁公司向甲公司收取運費，而符合民法總則施行法第15條之規定，必須與丁公司負連帶賠償責任？亦為本案歷審所爭執之爭點。
按民法總則施行法第15條之規定，未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。其要件一該外國法人未在我國經認許，行為人以其名義與他人為法律行為。故而，本案之重點就必須審究，丙公司有無以丁公司名義成立法律行為？而該發貨到通知，代為收取運費是否即成立「法律行為」？而司法實務判決曾有認為：按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，民法總則施行法條第15條定有明文。上開規定代表未經認許成立外國法人與他人為法律行為之行為人，不以出名簽約之人為限，倘出名簽約人根本未與他方謀面，該實際出面洽談訂約者，要不失為行為人，最高法院78年度台上字第1741號判決參照。換言之，該行為人從未於契約中顯名，只要是有實際出面洽談亦認定是行為人。此為早期實務見解；後來於台灣高等法院93年度海商上字第13號民事判決曾有認為：上訴人經營海運承攬運送業務，有該公司基本資料查詢可稽（見原審卷136 頁）；其應未經認許成立之外國法人即東O貨運公司要求，與被上訴人聯絡系爭貨物之運送事宜，除就○○貨運公司留存於上訴人處之空白、連號、已簽署之載貨證券予以填載，交付被上訴人收執外，並處理後續通知裝船等事務，並以自己名義向被上訴人收取吊櫃及簽發載貨證券之費用，被上訴人從未與○○貨運公司所屬人員謀面等情，為上訴人所自認或不爭執（見本院卷25頁背面及37頁），並有以上訴人名義所出具之裝船通知單及統一發票可證（見原審卷12至14頁）；且上訴人前於致被上訴人之存證信函內，亦表明其係「運送人在台之代理人」（見原審卷19頁），顯見其確係外國法人○○貨運公司設於我國之接洽運送業務之窗口。是雖上訴人未於載貨證券上簽名並表明代理意旨，然其既全權代為處理運送系爭貨物之相關事宜，揆之前揭說明，自屬系爭運送契約訂立或簽發載貨證券之行為人，故就該運送契約或載貨證券所生損害，即應依民法總則施行法第15條之規定，與該外國法人即東O貨運公司負連帶責任。以上兩判決是採認然行為人其既全權代為處理運送系爭貨物之相關事宜就是該法規定之「法律行為」；姑不論是否為目的港之代理人；則仍應對提單持有人負責。
而近期則有司法實務判決認為：按民法總則施行法第15條之規定：未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言。被上訴人怡O公司、隆O公司、捷O公司及大O公司（下稱怡O公司等）為上開外國公司代辦進口貨物在港口時之報關手續及裝卸貨物有關業務，其代辦行為對象為我國財政部高雄關，有貨物進棧申報暨聯保單上記載之各船務代理商出具之文件係致財政部高雄關可證，怡O公司等未與上訴人為任何法律行為，即與前開民法總則施行法條第15條規定之要件不符；最高法院91年度台上字第2120號民事判決可茲參照。由以上判決可以觀之，法院對於是否是法律行為仍採的是個案判斷；視行為人介入程度以及處理事務之性質決定。如以代發貨到通知；應該解釋上是一傳達機關（使者），行為人只是代運送人通知船隻將到；此至多僅成立事實行為。然以本件法院之認定是丁公司開立予被上訴人丙公司與運費相同金額之發票等情，足見丁公司指定被上訴人丙公司為目的港之交貨代理人，並於委由戊公司運送時，指示將貨物運至基隆港時交予受貨人即被上訴人丙公司，俾被上訴人丙公司得代其將系爭機台交予系爭提單持有人即上訴人甲公司，及依其指示依系爭提單所載向上訴人甲公司收取運費等費用。所以該運費之收取都是因為「到付」以及「代收」。如依據前揭要件分析就不需負責。
本文認為：惟就航運實務上，承攬運送契約的委託事項包括了訂艙、倉儲、監裝、監卸、貨櫃併裝拆箱、包裝、分撥、中轉、短程運輸、報關、報驗、保險、繕製單證、交付運費、結算交付運費等承攬運送人所從事的具體業務，凡委託人與受託人就其中任何一項業務達成合意均可以視為委託契約成立。倘本件甲公司能提出締約之初就是找丙安排國外代找運送人運送，且也約明報價，並將相關證據留存並提出；丙公司即有可能為承攬運送人。
在則，承攬運送業者，在國際貿易交易為了完成運送契約，在招攬業務時，常常也會與國外配合之承攬運送業者簽立代理合約，雙方約明權義關係互為國外之放貨代理人；然有時也會約明代為簽立載貨證券、代為處理貨物提領以及交付。但是法律行為之判斷應該視係指表意人將其內心期望發生一定私法上效果之意思，表示於外部之行為。基於表意人之此項效果意思，法律賦予所期望之法律效果，視為法律行為之特徵。法律行為又稱為狹義之法律上行為，是最常見且最重要之法律上行為例如：契約、移轉所有權、設定抵押、抛棄。而事實行為包括無因管理、正當防衛、不當得利、侵權行為、緊急避難等。所以不能一概而論。如果本件丁公司提出之發票或是丙公司所跟甲公司收取之運費金額非同一且相同；是否丙公司就當然能夠免責；不無疑問。至少前開最高法院判決給了業者一個判斷跟事例參考。
而運送人或承攬運送人在與進出口商締訂運送契約時；仍應要留意每個運輸環節；評估是否因為每一行為即可能構成相應之法律責任？以及自身所能承受之風險，包括免責函之收取，提單以及運送契約條款之合意免責不賠約定。
進出口商在索賠時也應該留意手上之證據是否保存？包括提單誰人簽發？何人應該對其貨損負責？誰人跟其收取運費？貨物毀損滅失有無在法律規定之時間求償？貨損之證明文件是否備齊有無瑕疵等？當然也可以投保保險，將風險轉嫁保險公司，才不致於訴訟時發費過多的勞力時間費用；而自陷於最後敗訴又無法讓自己權益受到應有保障之窘境。
附註
- 王堉苓，國立台灣海洋大學航運管理系講師，大連海事大學國際法學博士；現為台灣海商法學會秘書長、中華海洋事業協會副理事長。
- 上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第467條定有明文規定。
- 航業法第4條：海運承攬運送業：指以自己之名義，為他人之計算，使船舶運送業運送貨物而受報酬為營業之事業。
- 最高法院20年上字第2027號民事判例曾有揭示，現已停用。
- 最高法院104年度台上字第426號民事判決。
- 蔡緣編著《國際貿易實務》一書，頁98。
- 周獻隆的法律世界《承攬運送人在FOB貿易條件下的多重面貌》一文，最後瀏覽日2022年4月21日。
- 承攬運送人，對於託運物品之喪失、毀損或遲到，應負責任。但能證明其於物品之接收保管、運送人之選定、在目的地之交付，及其他與承攬運送有關之事項，未怠於注意者，不在此限。
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