Block exemption extension gives carriers clarity and confidence
支梔、江南蒓
【關鍵字】集體豁免權、船舶共用協議、數位化、全球化
【keywords】block exemption; vessel share agreement; digitalization; globalisation
班輪公司《卡特爾集體豁免條例》（Consortia Block Exemption Regulation, Consortia BER）已經被批准再延長四年。此舉有助於説明船舶共用協議（VSA）在其他司法管轄區被接受。
卡特爾集體豁免條例的相關重要性
歐盟競爭委員會專員瑪格麗特·維斯塔格承認，全球化和數位化正在重新定義相關市場。但是，布魯塞爾並未提議對基於市場佔有率的集體反壟斷豁免條例進行任何修改。
在集體豁免條例延長四年以前，由於定義航運業的條例可追溯到1997年，當時認為反壟斷法將給航運業帶來不可接受的負擔，而布魯塞爾認為該定義早已過時，故歐盟委員會必須重新定義該條例的相關市場。
維斯塔格在12月9日Chillin’競爭會議發言時說，全球化和數位化「使我們的市場地動山搖」。她說，這次大動盪促使歐委會重新審視1997年市場定義通告中的相關市場定義。
相關市場定義和聯盟成員的整體市場占有率是該集體條例適用性的決定性因素。委員會認為，當前版本的相關市場定義的擴展表明，2009年至今，大資料與隨之而來的商業智慧和資料系統及其當前與未來的前沿功能帶來了與日俱增的影響，但該影響並未改變貨櫃市場的競爭結構。
因此，布魯塞爾方面認為，延長相關市場當前定義至2024年四月的先決條件也同樣成立。而12月的報告說明維持當前形勢已不可能。對委員會而言，將全球化和數位化納入相關市場定義非常必要。
這將需要廢除或從根本上修改《Consortia BER》。而此後果便是聯盟成員將被剝奪制定其市場戰略的重要工具。
鑒於馬士基首席運營長索倫·托夫特（Søren Toft）被任命為地中海航運公司貨櫃板塊的首席執行長，以及他放棄或缺席競爭禁止條例的行為，馬士基和MSC受到的影響尤甚。
這亦可能影響TradeLens當前的主導地位，因為對打算使用航運公司和聯盟所提供的服務的企業而言，這是不可避免的阻礙。
維斯塔格在發言中指出，委員會或會被告知：「通過採取措施保護歐盟消費者和企業，我們正在阻止一些歐洲企業達到世界壟斷的規模。因此，我們亦應從全球化角度來評估貨櫃航運業與日俱增的全球化和數位化，以及隨之而來歐委會衡量、評估和消除反競爭工具的重新審視。我認為，對達飛輪船收購基華物流（CEVA）及其中期財務狀況的可能後果進行全球評估，即使不是最重要的因素也是重要因素之一。」
2018年至2019年間，達飛輪船一共支付了約16億美元，以收購基華物流足夠的股份獲得完全控制。收購完成以來，基華物流已證實虧損：2019年最後一季度，基華物流虧損1.25億美元；且達飛預計，基華物流最早也要到2023年後才能恢復盈利。
基華物流的交易嚴重影響了達飛輪船當前財務狀況。據Alphaliner，截至2019年三月底，達飛輪船集團總債務達到199億美元。
為緩解基華物流導致的財務狀況，達飛輪船近日同招商局集團（CMP）達成一項協定。根據該協定，達飛輪船將以9.68億美元的價格將10家港口碼頭的股份出售給Terminal Link，該合資企業於2001年成立，由中法企業共同擔任貨櫃碼頭的運營方、建設方和投資方。
該項交易預計將於2020年春天完成，將向該合資企業部分增資4.68億美元，剩餘5億美元將作為招商局為達飛輪船提供的貸款資金，八年後，即2028年，該資金將轉為Terminal Link的另一筆增資。
此次交易不會改變該合資企業的所有權，仍是達飛輪船擁有51％的股份，招商局擁有49％的股份。
達飛輪船宣佈，包括核心收入超4億美元在內的中期財務目標預計於2023年或2024年，而非2021年達成。
在接下來的幾年中，達飛輪船購買CEVA以及以市場占比成長優先的戰略目標（同馬士基和赫伯羅特的戰略目標不同）是否能有效改善其財務狀況將逐漸明朗。達飛輪船有義務公開其財務狀況。
被稱為國際財務報告準則16（International Financial Reporting Standards，IFRS 16）的新規定，正在迫使所有遠洋承運人披露以前可能被「擱置於外」的長期債務。
數位化和全球化對貨櫃航運業競爭格局的影響
全球化和數位化仍將繼續影響貨櫃班輪運輸服務的競爭環境。馬士基和地中海航運幾乎把所有事業都押在向這些發展的轉變上。首先，該決議的好處將體現在全球端到端的服務領域。馬士基和地中海航運適時向全球化、數位化轉變，這表明不論是自身或是2M聯盟構架而言，它們在貨櫃運輸的競爭優勢極有可能提升。
TradeLens所扮演的角色及其影響力預計將成為另一積極貢獻。
除了馬士基和地中海航運，達飛輪船與中國遠洋海運也同樣堅定致力於發展全球端到端服務。西方世界的發展進步同樣需要亞洲世界的回應。這種回應極有可能體現在中國發展「一帶一路」倡議以接壤全球港口的雄心壯志上。
Terminal Link很可能是實現該目標的重要途徑。為達成該目標，它極有可能宣佈一項決定，此項決定會將達飛輪船直至2028年償還招商局5億美元借貸的義務轉換為Terminal Link的所有權變更，招商局或成主要股東。
這種情況下，下一項決議可能是達飛輪船和中遠海運密切協作全球端到端服務，將基華物流重塑為TradeLens的成熟競爭對手。
毫無疑問，上述發展將對貨櫃班輪運輸服務市場的競爭環境產生極大影響。最為突出的是，這些發展將改變航運公司的競爭格局。鑒於英國脫歐在即，法律支持勢在必行。
維斯塔格說：「定義相關市場是我們在競爭案例中邁出的第一步。因此，考慮到數位化和全球化，我們需要對貨櫃航運服務的相關市場進行最新定義。如果《卡特爾集體豁免條例》延長，該定義應使Consortia BER更加完善。再讓航運業背負已存在22年關於相關市場的定義、在Consortia BER的延長背景下前行至2024年4月，顯然是無法接受的；且該定義在歐盟委員會看來已經過時。全球化和數位化意味著市場定義應基於以下前提：相關市場由產品、地緣市場和時間市場共同構成。」
布魯塞爾和貨櫃航運公司已經休戰了嗎？
以集體豁免條例延長四年的提案為契機，在布魯塞爾和貨櫃航運公司雙方多年關係冷淡後，過去的分歧似乎已擱置一旁。
《卡特爾集體豁免條例》四年的延長時間將為航運公司提供法律支援。但一些律師質疑，如果託運人要求就它們自船舶共用協定、艙位互換協定及其他承運人協作協定中有所獲利提供證據證明，法庭或將擱置該提案。
歐盟委員會與貨櫃航運公司數十年的敵對狀態是否終於休戰？布魯塞爾方面已提議將集體豁免條例在不做任何改動的情況下延長，這表明雙方關係已經發生改變。但為什麼？
該條例可追溯至1995年，當時歐洲競爭官員草擬了相關條例，航運承運人可通過船舶共用協定、艙位互換協定等途徑同其他公司協作。但集體定價是不被允許的。自2008年航運公會制廢除至今，集體定價在歐洲一直是非法行為。
布魯塞爾方面認為，這些合作協定提高了班輪運輸效率，對承運人和託運人雙方都有利。此後，該條例已經延長了四次，現在看來似乎將從今年4月再次延長，雖然僅延長四年而非五年。
但是，該決議似乎與歐盟委員會取消特殊行業特殊待遇、將所有行業納入歐盟競爭條例的政策相抵觸。
儘管託運人懷疑貨櫃航運業本質上是反競爭的，但布魯塞爾始終表示，理解航運公司組建聯盟的必要性。
禮德律師事務所（Reed Smith）合夥人瑪喬麗·霍爾摩斯是集體豁免條例的長期擁護者。她認為，歐委會已經學習、瞭解到許多航運業的運作方式，這不僅包括上世紀九十年代末期遠東航運公會和跨大西洋協定的創建，還包括近幾年來航運業內眾多合併和收購在內的細枝末節。
在調查中瞭解過程中，布魯塞爾監管方還與客戶進行了溝通，發現很少有人特別關注這些合併的發生。
四年前，布魯塞爾對許多全球承運人的歐洲辦事處進行了一系列突擊檢查，以尋找價格串通的證據。
經過一次漫長而耗資頗多的調查後，布魯塞爾最終排除相關承運人的任何不當行為，但仍實施了一套新的承諾制度以提升定價透明度。雖然這些為期三年的承諾制度剛剛到期，但似乎沒有人能確定接下來該幹什麼。
但在開展了諸多深入調查以查明貨櫃航運業是否存在串通、價格操縱或存在其他非法行為後，歐盟終於得出結論—貨櫃航運業競爭激烈，且易受市場波動影響。因此，鑒於2020年4月25日之前的最後一輪磋商並未得出任何新結果，委員會在去年11月提議延長BER條例。
其中是否隱含什麼潛臺詞呢？該決定是否默認了，在接下來的幾年歐洲四大貨櫃航運企業不僅將應對諸多法律與商業挑戰，還將直面中國遠洋海運全球戰略目標的威脅；且任何監管上的破壞只能在這個節骨眼上徒增負擔？
雖然如此，BER條例下包含了61項聯盟合作，卻僅涵蓋全球三大聯盟的其中之一。由於市場占有率已超過歐盟競爭法豁免條例劃定的30％市場最高占比，2M聯盟和海洋聯盟都需要進行自我評估，以證明它們沒有濫用自身權威地位。
不過，這也有另一面，即法律不確定性。
在近期由歐洲海事法組織組織的Consortia BER相關條例討論的圓桌討論中，Mishcon de Reya合夥人羅伯·穆雷質疑委員會提案能否通過法庭批准。
布魯塞爾方面和航運公司都很難拿出證據，證明聯盟合作條例使航運企業共用船舶或投資更大、更高效船舶等方面十分必要。以上兩種假設都有可能發生，除此之外，事實上兩大聯盟都不受集體豁免條例約束，但它們仍共用船隻、各自訂造船只。
更重要的是，集體條例下託運人和代理人要求的利益是否已得到量化？
在過去數十年的大多數時間裡，運價一直較低，但這並不是航運公司間合作協定下低運營成本導致承運人主動降價的。運價取決於供求關係，在大多數情況下，承運人是被動的價格接受者，而非價格制定者。
此外，供應鏈內垂直整合越來越多，能否確定，客戶在這些複雜的運輸系統中獲得了應有收益？
當然，貨主們對BER的延長提出了反對意見，也意料之內地，對延長該條例至2024年的決定也非常吃驚。
但是他們未通過法庭就決議中部分顯而易見的缺陷提出質疑，因而受到批評，因為他們本可以正式要求查看公開檔，以展示利潤是如何分配的。
不僅僅是律師們質疑，為何貨櫃航運公司的客戶們沒有更有力地質疑條例是否如實起作用、為何沒有要求給出一些基於資料的明確證明。
部分貨主私下也對貨主委員會反應平淡無奇的態度提出強烈批評，這與過去強烈鮮明的立場形成了對比。
不過，就目前而言，承運人似乎終於說服了歐洲競爭監管機構，讓監管機構相信他們情況特殊，需要一套自己的規則，而且在高不確定性和不可預見性的環境下集體豁免條例提供了當前急需的法律支援和清晰性。
豁免權的延長促使世界其他地區將效仿歐洲做法
在歐洲海事法律組織（European Maritime Law Organisation，EMLO）主辦的討論中，德律師事務所（Reed Smith）合夥人瑪喬麗·霍爾摩斯表示，歐盟《卡特爾集體豁免條例》的延長，將使歐洲乃至全球範圍內的承運人獲得清晰性和確定性，並將促使世界其他地區將效仿歐洲做法。
霍爾摩斯表示：「全球視角很重要，因為外國其他監管轄區認為，如果集體豁免權取消，船舶共用將無法繼續進行。如果歐盟委員會提議廢除集體豁免權，他們就需要發佈指導方針，以解釋他們並不是說你不能聯營，而是說你將來需要進行自我評估。集體豁免條例具有極大影響力，其他國家都在效仿。」
集體豁免條例允許承運人在市場占比不超過30％的情況下達成船舶共用協定，而無需擔心違反競爭規則。
該條例原定2020年4月到期，在審查時，委員會就表示有可能將其再延長四年。委員會的結論源於2018年發起的一次磋商活動，該活動收到承運人、貨主以及相關方的回應。
部分託運人及其聯盟指出，近年來服務品質下降，且市場高度集中。
霍爾摩斯說：「歐盟委員會的發現同託運人相反—2014年至今，服務品質並未下降。不僅如此，空白航班占總航班數的比重同樣也下降了。」
委員會還發現，客戶還從船舶共用帶來的成本效益和創新中受益。「他們認為這是一個運作良好的市場。」霍爾摩斯說。
而在船舶低利用率方面，委員會表示，沒有明確證據表明超大型船舶與集體豁免權有關聯；尤其是作為運營超大型船舶的兩個最大聯盟2M和海洋聯盟（Ocean Alliance），更是在此條例管轄範圍之外。
但委員會確實找到班輪運輸業運力過剩、以致低運價、低盈利的證據。
霍爾摩斯說：「成本下降同運價下降有極為密切的關聯。這說明，承運人通過擁有更大船舶、提高效率的方式降低成本之後，同客戶分享了這些節省。委員會延長條例的決定將有助於承運人降低成本和減少運營複雜性。除此之外，運價隨成本降低，因此沒有理由不延長。由於班輪公司在艱難的貿易環境中運營，當下市場環境要求延長該條例。」她說，「沒人希望航運公司破產。讓航運業發展壯大和充滿活力是正確的。」
但在討論託運人立場時，Mishcon de Reya合夥人羅伯·穆雷（Rob Murray）表示，託運人的主要關切不在於集體豁免權所保護的61則船舶共用協議，而是豁免權管轄之外的兩大聯盟體。此外，委員會的決定是基於對承運人有利的「不對稱」條件下做出的。
穆雷說：「當前的情況是，從事航運的承運人數量相對較小，需要將貨物送至世界各地的託運人數量更多，而對託運人而言運費在成本清單中占比不高。一方面，對承運人而言，這關乎生死存亡，而另一方面，對於託運人而言並不是。這是質的區別。資訊不對稱同樣存在，因為委員會和承運人比託運人更能瞭解實際情況。託運人的理由歸根到底只是對服務與品質的不滿，而非成本。」
穆雷說：「除了抱怨各方面不滿，託運人並未採取開放給他們的任何措施。他們既未試圖挑戰豁免權管轄外聯盟背後存在自我評估體制，也未向法院尋求針對性資訊披露。所以，要麼是託運人沒有成功說服自己這些自身利益的損失真實存在，要麼是他們擔心取消豁免條例所帶來的反事實。在我看來，他們的處境比想像的要好。」
國際運輸論壇對集體豁免權下卡特爾的隱憂
《卡特爾集體豁免條例》的延長在行業內掀起波瀾。聯合國下設機構國際運輸論壇（International Transport Forum，ITF）提出了其中的問題。
運力管理被視為控制定價的一種手段，而航運企業幾乎沒有受到法律支援。
歐盟委員會原則上決定將《Consortia BER》再延長四年，該決定在整個貨櫃航運界內掀起波瀾。
託運人和港口當局都譴責了該項決定，而爭論雙方的律師就延長豁免條例是否有益有著截然不同的看法。
ITF港口與航運專家奧拉夫·默克（Olaf Merk）說，這些擔憂的背後，是人們擔心在當前體制的表像下隱藏著「類似卡特爾的群聚」。
默克表示，事實上，如果各聯盟不僅協調船期安排和其他運營領域，還涉及定價或可用運力時，這些聯盟將如卡特爾集團那樣行事。
默克說：「在集體豁免條例下允許聯合運力規劃，從而針對供需關係進行調整。但有證據表明，承運人在聯盟內部或許還協調了新超大型貨櫃船訂單和拆船時間規劃。除此之外，不同聯盟在同時實施空白航班。儘管有人將此舉解讀為『為應對供需波動進行的運力調整』，其他人可能懷疑這是影響運價之舉。因為各合作聯盟緊密交織，哪怕各航運協作聯盟間協調並不太困難。」
默克說：「延長集體豁免條例也無法達成提供法律支援的既定目標。沒有Consortia BER，合作集團需要進行自我評估，確保它們符合歐盟一般競爭法規。」
參考文獻：
- August Braakman: Consortia block exemption: The importance of being relevant, Lloyd’s List Dec 2019
- Janet Porter: Have Brussels and container lines called a truce?, Lloyd’s List Dec 2019
- James Baker: Block exemption extension gives carriers clarity and confidence, Lloyd’s List Dec 2019
- James Baker: Cartel fears behind block exemption disquiet, Lloyd’s List Dec 2019
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