Prepare for challenges at all times: US Export Control Compliance
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【關鍵字】三角貿易、轉口貿易、外國製造直接產品（FDPR）、出口管制改革法案（ECRA）、出口管理條例（EAR）、實體清單（Entity List）、通常禁止情況、海外資產管控辦公室（OFAC）、嚴格責任（StrictLiability）、商業管制清單（CCL）
壹、前言
今天日益增加的國際貿易數量，業已經提供世界各國前所未見與美國做生意、打交道的機會，就全球整體經濟的成長而言，可謂貢獻良多。然而在此同時，若干「邪惡政權」暨不肖份子企圖利用前開貿易管道取得若干貨物、技術或特殊服務，進而危害美國國家安全，並破壞全球的和平秩序暨繁榮的事實亦不容忽視，爰美國政府針對前開風險遂採取了若干強而有力的「出口管制暨制裁措施」（sanctions and export controls），以避免前開惡意活動的發生。值得注意的是，前開美國政府所採取的管制措施暨制裁行為，不僅僅只規範到美國公民暨在美國註冊的公司而已，其他非美國公民暨公司若從事前開管制、制裁行為，進而違反攸關法令的舉措，一樣會遭受到懲處。之前曾有台灣廠商聲稱其在美國並沒有設立任何分公司或子公司，就不受美國此一法令管轄的說法，更甚者竟然有台灣廠商直接向美國貿易署官員「自認」其乃係透過所謂的「三角貿易」，經由香港、杜拜、吉隆坡等第三地，進行所謂的「轉口貿易」模式，將管制貨物轉運到受制裁國家的進口商手上（註1），殊不知如是主張不僅在訴訟上是極為糟糕的策略，且忽視美國出口管制法規對主體的限制，甚至不瞭解該法規對於受管制的規範客體，造成台灣廠商在經營暨合規上產生相當大的風險。本文擬就此一風險做一詳盡的說明，以避免若干業主身陷危險而不自知。
貳、受管制的主體
如前所述，台灣若干廠家對於美國出口管制法規針對主體、客體的限制對象暨內容等有著極為錯誤的認知，其主張不受美國法規規範，或是認為應該係由其美國的經銷商處理美國出口管制法規的合規事宜（the compliance issue）。然事實上，美國的出口管制法規不僅僅規範了美國法人暨自然人，亦同樣地對於美國境外的法人暨自然人有所拘束，譬如說：只要在美國以外生產的產品符合「外國製造直接產品法令」所定義的要件（the Foreign-Direct Product Rules，簡稱FDPRs）（註2），則美國域外的公司亦應該遵循此一規定，是台灣廠商應認知「倘最終使用者為受管制的主體，其仍執意透過第三地轉口到受管制國家，極有可能受到美國商務部（Department of Commerce）底下的「工業暨安全局」（the Bureau of Industry and Security，簡稱BIS）的裁罰」。此一法令最主要的目的，即為了防堵若干廠商使用美國的關鍵技術而生產出來的產品，卻因為不在美國當地生產製造，遂不受管制拘束的漏洞，最近這幾年的適例有：西元2020年美國政府引用此一FDPRs，禁止非美國的晶圓廠提供晶片予中國的華為（Huawei）暨西元2022年因為俄羅斯入侵烏克蘭，美國政府同樣引用此依法令，禁止高科技產品暨半導體製品輸入俄羅斯。
當廠商違反美國2018年的「出口管制改革法案」（Export Control Reform Act, 簡稱ECRA）、「出口管理條例」（Export Administration Regulations, 簡稱EAR）或命令等規定的話，將招受到美國政府嚴厲的民刑事或行政責任暨取消出口特權。BIS將針對每次違法行為處以最高30萬美元或交易價值2倍以下的罰鍰（行政罰），刑事責任則係最高20年的有期徒刑以及最高100萬美元的刑事罰金暨貨物沒收的處分（刑事責任）。縱使有台灣廠商認為罰金的金額不大，不過取消出口特權一事不僅僅只是罰金而已，還可能對於該公司的整體供應鏈（supply chain）造成重大影響，是當廠商沒有聲請BIS的授權，進而違反BIS所公布的命令或授權，而交付產品給「實體清單」（Entity List）的實體時（註3），可能符合「參與一項拒絕交易命令（Denial Order）禁止的行為」、「違反拒絕交易命令」、「出口、再出口或移轉給禁止的最終使用（End Use）或最終使用者（End User）」等「通常禁止情況」（the General Prohibition）。而違反「通常禁止情況」後的法律效果為：該法人或自然人將無法直接或間接地參與任何應該適用EAR的產品交易暨技術與軟體移轉，是不僅僅公司或個人無法進出口美國產品、軟體暨技術，甚至包括供應商或客戶在內的「利害關係人」也會紛紛拒絕與受制裁人交易以免被列為「違反出口管制條例」的黑名單，舉個例子來說：台灣某家IC設計廠商，其需要取得上游電子設計自動化供應商（the supplier for the Electronic Design Automation，EDA）的計算機輔助設計軟體（the Computer Aided Design，CAD），以輔助其設計工程師進行積體電路設計。然全球前3大電子設計自動化供應商均為美國公司，且市占率高達7成，若一旦該台灣廠商有違反美國出口管制攸關法令的話，則這些電子設計自動化供應商勢必將遵循BIS的禁令，而拒絕與此一台灣廠商進行交易，因此可能導致該台灣廠商無法取得CAD的軟體授權，其後果將導致設計工程師沒有輔助軟體可用的窘境，勢必對於該企業的營運造成無法挽回的影響。
另，為徹底執行前開管制暨懲罰措施，美國政府除了前開提及的商務部之外，外加財政部（Department of Treasury）暨司法部（Department of Justice）等在內的3個部門，於西元2024年的3月6日特別針對「非美國法人暨自然人」，聯合發布了所謂的「合規要求」（Tri-Seal Compliance Note）。美國財政部的「海外資產管控辦公室」（the Office of Foreign Assets Control，以下簡稱OFAC），對違反此一要求的人亦祭出懲罰的方式：包括凍結特定個人暨實體的財產、限制與特定對象的部分交易，暨全面禁止與某一司法管轄區或國家的交易。值得注意的是，違反此一合規規範的人，可能導致不僅僅是民事的處罰，甚至刑事責任的承擔亦括在內。OFAC可基於所謂的「嚴格責任」（the strict liabilities）對制裁違規行為處以民、刑事處罰。換句話說，受美國管轄的人即便不知道或沒有理由知道其交易是被禁止的，仍必須承擔相應的民刑事責任。OFAC積極使用其執法權力，針對外國金融機構和其他外國人採取措施，這些行為包括其導致美國人違反OFAC制裁、合謀（conspiration）進行違規、提供間接從美國出口的服務或其他違規行為，譬如說：這些「非美國人」可能在涉及美國人的金融交易文件中隱瞞或省略了受制裁方或區域的資訊、誤導美國人將貨物出口到受制裁的區域內、透過美國或美國金融體系進行被禁止的交易，從而導致美國金融機構處理違反OFAC制裁的付款。
近期OFAC的執法案例包括：西元2022年的4月間，澳洲一家國際貨代公司：Toll Holdings Limited同意支付6,131,855美元以了結其潛在的違法民事責任。據調查結果顯示Toll涉及2,958起明顯違反多項 OFAC 制裁專案的行為。這些違規源於Toll透過美國金融體系收發與北韓、伊朗暨敘利亞攸關的運輸付款，從而導致美國金融機構與受制裁對象交易並向受制裁區域出口金融服務。另，西元2021年7月，總部位於阿聯酋的Alfa Laval Middle East Ltd.同意支付415,695美元以解決其潛在的違法民事責任。查該公司與杜拜和伊朗的企業共謀，將美國公司的儲罐清洗設備出口至伊朗，並虛假聲稱杜拜公司為最終用戶。
參、美國出口法規的管制架構
美國出口管制法規的主要架構除了前開ECRA、EAR或行政命令之外，亦涉及國防貿易管制局（The Directorate of Defense Trade Controls, DDTC）制定並實施的「國際武器貿易條例」（International Traffic in Arms Regulations, ITAR），然此部法規係為控制與軍事攸關的貨物出口，則不在本文的討論範圍之內。
美國出口管制法規主要可歸類為4項，分別為：①受管制的項目；②受管制的主體（已如前述）；③受管制的終端使用方式；④受管制的目的地。其中「受管制的項目」主要係針對軍民兩用的產品、軟體暨技術等，以「商業管制清單」（Commerce Control List, CCL）規範，並將所有受管制項目分為10大類，其中包括了核能設施、電子零組件、計算機、通訊暨航太等。若以產業別來區分，除了半導體、設備、軟體等涉及高科技領域的產品之外，尚包括有機械製造、海底鑽油探勘、石油暨煉油等為數眾多的產業，項目可謂是包山包海。
「受管制的主體」除了前開所提及的「實體清單」之外，還有所謂的「未證實清單」（Unverified List）、「軍事最終使用者」（Military End User）等受管制的清單。至於「受管制的終端使用方式」係以限制軍事武器的發展為主要目的，例如：生物化學武器、核能設施或設備等。「受管制的目的地」，除了少數國家被單獨或視為一個群體進行規範之外，例如，俄羅斯或對美國國家安全造成嚴重風險的國家，其他國家則透過出口管理條例（EAR）第744條的附件國家圖（Country Chart）被分類成數種群體，其以美國的國家利益、是否對美國的國家安全造成危害作為分類標準。此外，EAR第738條有一份國家與受管制理由相對應的圖表，管制理由包含但不限於國家安全（National Security）、不擴散核能（Nuclear Non-proliferation）、生化武器（Chemical & Biological Weapons）、導彈技術（Missile Technology）、區域穩定（Regional Stability）等，其目的為比對受管制的客體是否可以出口、再出口或移轉到相對應的國家。
值得注意的是，與許多其他國家不同的地方乃：美國的出口管制法律可以擴展到世界任何地方受EAR管制的物項暨與其交易的外國人。簡而言之，這項法律係跟著「貨物」跑的（The law follows the goods），而不是跟著「人」跑的。另，除了「初次出口」（the initial export）之外，EAR 也適用於以下情況：①「再出口」（Reexports），即EAR物項從一個國家／地區運往另一個國家／地區以及國內轉移（in-country transfers，即受 EAR 管制的物項在其他國家／地區內的轉移）；②包含一定比例受管制美國成分（也稱為「最低限度閾值」the de minimis thresholds）的商品；暨③使用美國軟體、技術或生產設備生產的某些外國製造物品的出口、再出口和國內轉移（因此受外國直接產品規則（FDPR）的約束）。
簡言之，美國出口管制法律的覆蓋範圍，其意味著出口交易的各方不能透過經由第三國運輸物品來規避「出口管理條例」，譬如說：出口商不能透過將物品運送到阿拉伯聯合大公國（UAE）的分銷商，再要求分銷商將物品轉運給伊朗客戶，從而規避美國對伊朗的禁運。根據美國法律，即使物品沒有直接運往伊朗，這也將被視為對伊朗的「再出口」，美國出口商和阿聯酋分銷商都可能因違反美國法律而承擔責任。除此之外，各方亦不得透過改變外國境內物品的最終用途或最終使用者來規避「出口管理條例」（EAR）。
此外，根據「出口管理條例」，某些位於美國境外、使用某些美國管制技術、軟體或生產設備生產的外國製造物品，在從國外出口、再出口或在國內轉移至實體名單上的某些國家或實體時，也受「出口管理條例」的管轄。也就是說，即使外國製造的物品從未進入美國商業流通，且交易中沒有美國公民參與，但只要符合某些條件，仍可能受到美國出口管制的管轄，譬如說：西元2020年5月間，美國商務部工業暨安全局（BIS）即透過FDPR對實體名單上的華為暨其子公司實施許可要求，只要其生產的物項係屬於某些美國原產軟體或技術的直接產品，即須受管制。
肆、結語
巴菲特提到，自己會花非常多的時間，去思考哪些事情會以「預料之外的方式」發生（註4），爰建議外國公司暨個人認真對待「美國制裁暨出口管制法律」對其業務暨營運的影響。全球商業組織暨其他參與國際貿易的人應採取適當的措施，以瞭解這些法律可能如何適用於他們，他們的業務運作可能會帶來哪些風險，以及如何降低這些風險。
準此，本文建議：與任何參與全球市場的公司一樣，台灣廠商必須確保其已採取強有力的「合規措施」，以避免違反「美國制裁暨出口管制法律」，尤其應注意以下幾點：
- 制定、實施並定期更新「以風險為基礎」（a risk-based approach）的制裁合規計畫。
- 建立強而有力的內部控制措施暨程序，以管理涉及關聯公司、子公司、代理商或其他交易對手的付款暨貨物流動。此類控制措施有助於發現與受制裁人員或司法管轄區的關聯，否則這些關聯可能會被複雜的付款、發票暨物流安排所掩蓋。
- 將「瞭解你的客戶」資訊（know-your-customer information，譬如說：護照、電話號碼、國籍、居住國家／地區、註冊暨營運地點）與地理位置資料適當地整合到合規篩選協議中，並根據其總體風險評估暨特定客戶風險評級持續更新資訊。
- 確保子公司暨附屬公司接受有關美國制裁暨出口管制要求的培訓，能夠有效識別危險信號，並有權向管理層報告任何違禁行為。
- 發現合規問題後，盡可能立即採取有效措施，識別並實施補償性控制措施，直到找到並糾正問題的根本原因。
- 在與其他企業合併或收購之前，確定並實施降低制裁暨出口管制風險的措施，尤其是在公司快速擴張與多個實體之間整合不同的資訊技術系統暨資料庫的情況之下。
【註】
- 其實所謂的「轉口貿易（Entrepot Trade/Re-Export Trade）」與「三角貿易（Triangular Trade/Merchanting Trade）」兩者係有所差別的。前者係指貨物從一個國家出口，經過另一個國家（轉口國）轉運到最終目的地，其主要的目的無他，即是為了轉運而已。後者則係指一國的貿易商，從另一個國家購買商品，然後將其銷售給第三國的客戶。整個交易的過程當中，商品可能直接從最初的供應商國運往最終的消費國，但也有可能經過轉口國進行轉運。
「轉口貿易」與「三角貿易」都是國際貿易中常見的貿易型態，但是它們的運作方式暨本質有所不同。「轉口貿易」主要涉及貨物的轉運，而「三角貿易」則涉及買賣價差暨多方交易。
- 「外國製造直接產品法令」（FDPRs）係美國「出口管制法」（US Export Control Law）的特別規定（前開法令乃美國「出口管理條例」（the Export Administration Regulations，簡稱EAR）的其中一部份），此一規定將美國法規的管轄權範圍（the jurisdiction）拓展到「非在美國本土製造的產品」（適用客體）。簡單地說，此一FDPRs准許美國政府管控「非在美國製造的產品」，只要此一產品係直接使用美國的技術、軟件或設備所產出的。
- 「實體清單」（Entity List）是美國商務部工業暨安全局（BIS）所公布的一份貿易管制名單，主要用於限制對被認為對美國國家安全或外交政策構成威脅的個人、實體或政府的特定技術暨產品出口。任何被列入此清單的實體，在未獲得美國商務部許可證的情況下，都無法從美國獲得某些受控商品、技術暨軟體。
- 波克夏大學，Daniel Pecaut暨Corey Wrenn合著，遠足出版，2022年8月，第232頁。
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