楊仁壽
我國海商法從民國18年12月30日制定，21年1月1日施行，迄今已歷4次修正，即51年7月25日、88年7月14日、89年1月26日及98年7月6日，其方向尾隨1924年海牙規則、1968年海牙威士比規則，乃至1978年漢堡規則，緊啣不捨。最近又醞釀承襲2008年鹿特丹規則的精神，再行修正。
反觀美國海上貨物運送法於1936年繼受1924年海牙規則後，不動如山，雖於1999年在參議院提出海上貨物運送法草案（註一），在其未完成立法前，亦僅止於繼受1924年海牙規則而已，尚與1968年海牙威士比規則無涉。以喜馬拉雅條款（Himalaya Clause）為例，我國海商法早於88年7月14日，參照海牙威士比規則第4條之1，增訂第76條第1項規定（註二）：「本節有關運送人因貨物滅失、毀損或遲到，對第3人所得主張之抗辯及責任限制之規定，對運送人之代理人或受僱人亦得主張之。但經證明貨物之滅失、毀損或遲到，係因代理人或受僱人故意或重大過失所致者，不在此限」，並於同條第2項參照1978年漢堡規則第7條第2項規定：「前項訴訟，如係對運送人之受僱人或代理人提起者，該受僱人或代理人證明其行為係在執行職務範圍內時，亦得援引運送人依本公約所得主張之責任限制及抗辯」之精神，將「係在執行職務範圍時」，具體化成為「前項之規定，對從事商港區域內之裝卸、搬運、保管、看守、儲存、理貨、穩固，墊艙者，亦適用之」，可謂較美國法的修正速度進展太快了。
雖然如此，美國法在實務上，卻以「判例」之補充，步上成文法的現代化，這是不能忽視的。我國海商法雖一再修正，但在判例的運用上，卻瞠乎其後，一直受到法律的束縛，非求助於法律的修正不可，否則就寸步難行。這也許是成文法國家共通的缺點吧。但凡事歸罪於成文法綁手綁腳，不思突破，並未免太不長進了。
以英美判例法為例，最先受拘於「契約相對原則」（doctrine of privity of contract），認為祇有契約當事人始得享受契約上的利益，第三人則不得主張契約上之權利，即令契約內明訂第三人有權向契約當事人主張契約上的利益，此項約定亦不能認為有效（註三）。
嗣於1954年發生Adler v. Dickson一案（註四），法院見解開始轉變，後經1959年Robert C. Herd & Co. Inc. v. Krawill Machinery Corp. （註五）、1962年Scuttons Ltd. v. Midland Silicones（註六）等案，英、美法院已然理出一套標準。
例如美國最高法院於1959年，在Robert C. Herd & Co. Inc. v. Krawill Machinery一案，認為裝卸公司不能享有運送人依COGSA或載貨證券所得享有責任限制利益之權利，其理由如下：①無論1924年海牙規則或1936年美國COGSA，均僅在規範運送人與託運人或載貨證券持有人間之權利義務，就裝卸業或運送人之受僱人並未設若何規定，而且依海牙規則及美國COGSA第4條第5項之規定，僅規定「運送人及船舶」，未及於運送人之代理人，裝卸業者不能就此有所主張，至為明顯。②依普通法之原則，他人依基本的法律原則苟不能免責，即應就自己之過失所致損害負責。兹任何法律既未明定裝卸業者可限制其責任，而裝卸業者復非託運人與運送人間所訂運送契約之當事人或其受益人，自無從依契約之約定限制其責任。不僅如此，依此案系爭載貨證券而觀，既未對裝卸業者設有須加保護之規定，從而就裝卸業者言，自乏主張責任限制之依據。
而英國上議院在1962年Scruttons Ltd. Midland Sillcones一案，亦認為Scruttons裝卸公司依載貨證券及其上所載1936年COGSA主張享有責任限制為無理由，因①該案載貨證券及美國COGSA中所稱「運送人」一詞，並不包括裝卸業者在內，②該案裝卸業者對運送人之關係而言，係一「獨立契約人」（independent contractor），就契約之內容而言，無從認為裝卸業者係運送人之代理人之餘地，③運送人與裝卸業者間之契約關係，受貨人一無所知，受貨人與裝卸業者間無「默示契約」存在，④須契約當事人始可依據契約主張權利，此為英國法之基本原則，裝卸業者殊無援用運送人所得主張契約利益之餘地。
依據以上英美法院之見解，不免引起裝卸業者一陣恐慌，因此紛紛將此加重彼等責任之危險，投保「責任保險」，並將保險費轉嫁到「裝卸費」內，此不獨引起輪船公司的關心，其結果不用說輪船公司不得不又將之轉嫁到「運費」內，當然又使託運人大呼吃不消，最後不得不又將運費「漲價」部分，轉嫁到貨物的價格上，如此輾轉累加，受貨人絲毫佔不了便宜，亦可想見。
但無論如何，裝卸業者終究不提契約當事人，從法律的層面上言之，運送人之履行輔助人因侵權行為所生責任，在1924年海牙規則之下，不能享受責任限制之利益，因此不免想方設法，試圖於載貨證券中插入「喜馬拉雅條款」，謀求補救。其方法雖然不一而足，但不外乎①將載貨證券中「運送人」之定義，擴及運送人之履行輔助人及獨立契約人，或②言明履行輔助人係運送人之代理人或受託人，俾履行輔助人及獨立契約人均得援用運送人免責及責任限制之規定（註七），但此等觀點又不盡然受到法院之支持，在理論上亦有如下缺點：①從法律的觀點上言，既然承認運送人可以享受海牙規則之利益，而對於實際履行輔助運送業務之「履行輔助人」，因侵權行為所生責任（履行輔助人與受貨人等無契約關係存在），不能享受海牙規則之利益，兩者之間不免失去均衡。②在實際上，運送人最後仍須直接的或間接的承擔「履行輔助人」所「加重」之責任。其結果，承認對運送人於一定限度內加以保護之立法目的，仍無法達到。③受貨人自始至終，都瞭解運送人必然地會使用履行輔助人以履行其債務，因之課以履行輔助人之責任不超過海上運送人所應負責任，應亦能為受貨人等所接受。④海上運送人指揮監督下之履行輔助人，亦屬廣義上的海上運送企業組織的一部分。⑤已有部分國家立法承認喜馬拉雅條款之效力，世界各國宜予一致化。
基於以上理由，1968年海牙威士比規則第4條之一遂於第2項設以下規定：
「①倘此項訴訟，係對運送人之受僱人或代理人（該受僱人或代理人非獨立契約人）提起者，該受僱人或代理人得引用本公約內運送人所得援用抗辯及責任限制規定。
②運送人及該等受僱人與代理人賠償金額之總和，不得超過本公約所規定之限額。
③雖有第2項及第3項之規定，但如經證明損害之發生，係由於運送人之受僱人或代理人之作為或不作為，而具有使發生損害之意圖，或認識有發生損害之可能性而輕率為之者，該受僱人或代理人不得援用本條之規定」。
其後1978年漢堡規則再於第7條第1項規定：「本公約所規定之責任限制及抗辯，適用於運送人因海上貨物運送契約所生貨物滅失、毀損以及交付遲延而被訴之任何事件，不論被訴之法律關係基於契約關係、侵權行為或其他原因事實」，第2項規定：「前項訴訟，如係對運送人之受僱人或代理人提起者，該受僱人或代理人證明其行為係在執行職務範圍內時，亦得援引運送人依本公約所得主張之責任限制及抗辯」。
國際公約就此有關規定，已臻於成熟，而美國立法卻仍停留於1936年，其立法之慢，遠不如其他國家，但該國在判例上卻與時俱進，趕上國際立法。本刊下期將介紹該國於1981年在Brown & Root, Inc., v. MV Peisander., etc., et al一案的見解，以饗讀者。
【註】
- 美國參議院1999年9月24日，US senate draft, Carriage of Goods by Sea Act of 1999。
- 參見楊仁壽，「海商法要義」，第185條所載「立法說明」。
- 參見楊仁壽，「載貨證券」，第2版，第357頁。
- The Himalaya，(1954) 2 Lloyd’s Rep. 267；(1955) I.Q.B.158，其內容請參見楊仁壽，最新海商法論，第4版，第292頁至第297頁。
- The Krawill, 256F. 2d 946；1958 AMC 1265（4 Cir. 1958）。
- (1962)A.C.446；(1961)2 Lloyd’s Rep. 365。
- 參見楊仁壽，載貨證券，第2版，第357頁。
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