王堉苓
參、 中國大陸對於運送人之識別
依據大陸《海商法》第42條規定，將運送人區分為運送人以及實際運送人（而中國大陸之用語其稱之為承運人）以下本文從之。
- 承運人是指本人或者委託他人以本人名義與託運人訂立海上運輸合同之人。
- 實際承運人，是指接受承運人委託，從事貨物運輸或者部份運輸的人，包括接受轉委託從事此項運輸的其它人。
由上述條文得知，大陸《海商法》系以訂定運輸合同者以及實際參與運輸者，作為海上貨物運輸規範之主體，此與《漢堡規則》將承運人區分為合同承運人與實際承運人之規定相符。故而，承運人與託運人訂定運輸合同，無論系自己親自訂立，或委託他人代理為之均無不可。惟運輸合同之訂定系委託他人代理為之者，由上述條文可知，須表明本人名義始可。第42條所稱之實際承運人，系指受承運人之委託，實際上擔任全部或一部運送之人，基於此規定，凡承運人基於聯運提單或者附有轉船合同條款之海運提單，而有轉運之情況發生時，凡受承運人之委託，實際上從事部份運送之人即為實際承運人。縱使於全程運送之情況下，託運人自始即利用承運人所傭船舶實行運送時，承運人之相對人包括船舶所有人、船舶承租人、定期傭船人、再傭船時之傭船人均屬之[21]。於上述有貨物轉運之情況發生時，關於承運人和實際承運人之責任劃分，依據同法第60條第1項之規定，於附有轉船條款之運輸合同，承運人將運送之全部或一部委託實際承運人履行時，承運人仍應依本法之規定就全部之運送負責。而實際承運人僅對自己所實施之運送航段負責。又依據同法第60條第3項規定，於屬於聯營載貨證券之轉運時，限於海上貨物運輸合同雙方當事人同意於合同中明文規定，運送之特定部份由合同上所定承運人以外之他人實施時，貨物於實際承運人管領之期間內，所發生之毀損、滅失或遲到，承運人不負賠償責任。否則承運人仍應就全程負責。至於承運人與實際承運人均需負責之範圍內，依據同法第63條之規定觀之，承運人和實際承運人應連帶負責。又依據同法第62條之規定觀之，承運人承擔非大陸《海商法》所規定之義務或放棄任何權利之協議，需經實際承運人書面明確同意者，始對實際承運人發生效力。此外，由於同法第60條至63條之規定，使得貨物損害賠償請求權人得向實際承運人請求損害賠償人得向實際承運人請求損害賠償時，具有法律上之依據。另於大陸《海商法》第58條第1項之就海上貨物運輸合同所涉及的貨物滅失，毀損或遲延交付對承運人提起的任何訴訟，不論海事請求人是否為合同的一方，也不論是根據合同或者是根據侵權行為提起的，均適用本章關於承運人的抗辯理由和限制賠償責任的規定。再由同條第2款之規定可知，若訴訟是對承運人的受雇人或是代理人提起，且其行為是在受雇或受委託之範圍內者，亦適用此項規定。上述條文系參照《漢堡規則》第7條第2項規定之履行輔助人抗辯制度其與喜馬拉雅條款之精神一致，且《漢堡規則》刪除《威士比規則》第3條第1項第2款之「而該受雇人或代理人不是獨立之締約人」之規定，此無異將所保障之「履行輔助人」範圍明文擴大，使其包含「獨立之履行輔助人」。因此大陸《海商法》第58條第2項之規定，對經濟上處於較弱勢之受雇人，代理人或獨立履行輔助人，亦可主張享有承運人於《海商法》上所享有之抗辯，符合國際海事立法之潮流。
肆、 兩岸關於運送人識別規定之比較
臺灣《海商法》對於運送人的定義並未明文規定，因此學理上普遍認為運送人不僅包括船舶所有人及傭船人，也包括了船舶租賃契約的承租人。惟在最高法院判決中，對於運送人之認定是以是否訂立運送契約或者是簽發載貨證券來判斷。因此倘若載貨證券上無明確記載，則受貨人之權利有可能受損，故還是應該通過修法來將定義作一清楚之規定，本文認為可以仿照大陸《海商法》以及《鹿特丹規則》就運送人之定義來加以規範清楚，以下為兩岸間關於運送人定義之比較，如下表列示：
| 比較內容 | 大陸《海商法》 | 臺灣《海商法》 |
| 法條有無明文界定承運人之定義 | 第42條 | 無 |
| 關於運送人責任之區分 | 1.第60條－承運人就運送全程負責
2.第60條第1項－實際承運人就實際運送階段負責 3.第63條－承運人以及實際承運人均需負責之範圍內應連帶負責 |
依實務見解，以是否訂立運送契約或簽發載貨證券為主 |
| 負擔運送人責任之主觀範圍 | 包括承運人以及受承運人委託從事貨物全部或部份運送之人（第42條） | 1.船舶所有人
2.傭船合同之傭船人 3.光船租賃合同承租人 4.定期傭船合同之傭船人 |
| 負擔承運人責任之客觀範圍 | 運輸合同當事人及貨物利害關係人無論系根據合同責任或侵權行為責任均可請求賠償（第58條） | 1.運送人依海商法之規定負契約責任
2.何人可求償及何人需負責法無明文規定 |
（本文整理）
伍、2016年臺灣海商法修法以及中國大陸學者針對其海商法就運送人識別之建議
依照鹿特丹規則第1條第5款之定義：運送人是指與託運人訂立運送契約的人，若依照此定義不難看出為漢堡規則定義之簡化 ，因為漢堡規則下之定義：承運人是指由其本人或以其名義與託運人訂立海上運輸合同的任何人；至於運送人是親自訂立運送契約，還是委託其他人訂立，本款未作具體要求。這顯得適用上較為寬廣以及彈性，如果站在保護弱勢之託運人以及善意之載貨證券持有人而言，不論是顯名於載貨證券上或是隱名在實際運送人與託運人訂立運送契約之人，都可能成為運送人並須對履行契約負責。本文認為如此一來或可解決臺灣無從辨識運送人為何人之窘境。因為事實上，於臺灣海商實務，並沒有就運送人作一明確定義。
2016年臺灣海商法學會[22]於其海商法草案第34條就參考了參考鹿特丹規則第一條之定義：稱運送人是指：與託運人訂定運送契約之人。而稱實際運送人：指受運送人委託，實際完成貨物運送之全部或一部之人，並包括任何受委託以完成此等運送之人。而在臺灣另有海運承攬運送業者也可以自行簽發載貨證券，但卻不適用海商法，而是民法。
依照民法第660條之規定：稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人。同法第664條規定：就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬。此類人也會被歸類為運送人，這也使得，一旦發生貨損索賠訴訟，索賠方需要仔細收集訂定運送合同之憑證；惟承攬運輸契約或是運送契約並不以要式為原則，只要雙方合意即可。這無疑增加了舉證之困難。而實際運送人，在外觀上也無從查核該船舶是否為租傭，須待一翻調查方知。[23]故草案於其第六款參考鹿特丹規則第一條第五項增訂運送人定義。在第七款參考漢堡規則第一條第二項增訂實際運送人定義，目的也無非想解決識別問題。
另有學者建議是採取「Hauge-Visby +」（亦即在海牙威士比規則架構規範下，增列我國立法所需部分）；另一建議系採「Rotterdam ﹣」原則，也就是在2009年鹿特丹規則的架構及規範基礎下，刪減鹿特丹規則中爭議性大、適用率低的條文規範。從法制現代化、船貨利益折衷化、爭議處理明確化等角度，本修正採用「Rotterdam ﹣」原則為擬定。其另提供版本草案第47條對於承運人作如下定義：第二項：運送人：承諾載運貨物，而與託運人訂定運送契約之人。
第三項：履行運送人：運送人以外，履行或承諾履行運送人於運送契約下有關貨物收受、裝載、搬移、堆存、運送、保持、看管、卸載或交付之任何義務之人。履行或承諾履行貨物到達船舶裝貨港以迄貨物離開船舶卸貨港期間前述運送義務者，稱海運履行運送人。於本章，除另有特別明文外，稱履行運送人者，即包括海運履行運送人。
考其立法設計之用意為在海牙規則定義運送人為包括與託運人訂立運送契約之船舶所有人或租傭船人。今日運送型態多樣且複雜，無船運送人情況甚多，爰參照漢堡規則第一條第一款及鹿特丹規則第一條五款定義為本款定義。
另對於履行運送人之定義。現代海運分工細膩，各階段需要許多履行輔助人的協力方可完成。而此產生這些履行輔助人在海上貨物運送法之下的權義基礎及定位問題。海牙規則並無履行運送人相關規定。漢堡規則增列「實際運送人」，主要涵蓋港對港階段之履行輔助人。今鹿特丹規則進一步規範「履行運送人」及「海運履行運送人」二類，為不致使規定過於複雜，本修正參考北歐各國2010年海商法及德國2012年修正海商法僅採「次契約人」或「履行運送人」立法方式，僅規定履行運送人。本款定義履行運送人系指運送人以外，履行或承諾履行運送人於運送契約下有關貨物收受、裝載、搬移、堆存、運送、保持、看管、卸載或交付之任何義務之人。本款定義重點有二：一為履行與承諾履行，前者指實際作為，後者主要包括應履行而未履行之情況。另整個履行運送人所適用之範圍與運送人貨物運送及照管義務的內容維持一致，蓋運送人的履行輔助人可能非常多，但不一定與系爭運送之履行有關。
由於目前臺灣海商法並未列立法院優先修法檢視之法律，以上兩版都是2016年啟至2018年12月止，學者們提出之修法版本；比較可惜的是為兩派不同意見之各自版本，尚無歸納一個整合版。但似乎針對運送人之識別均同樣是一致採取吸納接受鹿特丹規則以及漢堡規則將運送人以及實際運送人之概念作區分；站在保障交易安全以及維護船貨利益對等原則此點是值得贊同。
而中國大陸於2018年亦開啟了一系列海商法修改[24]並希望結合一帶一路戰略下之思維，更有了大海法之宏觀修法概念；有學者認為應該取消實際承運人之概念，而是參照鹿特丹規則增設履約方以及海運履約方之概念[25]；亦有學者認為應該將無船承運人制度引進。主因是2001年，《中華人民共和國國際海運條例》頒佈後，才在法律上確定了無船承運人制度。十年來，無船承運人的識別和其經營方式在中國的水運市場上出現了很多嚴重的問題。例如，貨運代理公司只賺取運費差價，不收代理費，也不簽發提單。有的法院判決因其賺取運費差價，就是無船承運人；也有的法院判決因其沒有簽發提單，所以不是無船承運人。但無論怎樣判，都找不到法律依據，這只是法官自由裁量權的無限發揮。這種狀況不利於中國海運市場的法制化。
當前無船承運人利用自己簽發提單的權利，在卸貨港控制貨物，逼迫收貨人繳納各種巧立名目的費用，而後再將貨物交付給收貨人。這種做法不僅擾亂了水運市場的秩序，而且給中國貨主大大增加了出口成本。故而建議在修改《海商法》時，增加識別和規範無船承運人（或稱NVOCC）以及海運履約方的條款。本文認為於此，其實中國大陸與臺灣現時海運實務面對的運送人識別問題幾無二致，殊途同歸，都同樣面臨相同情況。
陸、結論與建議
中國大陸與臺灣僅隔著一海峽之隔；但都是同文同種同屬中華民族；因為政治因素，但經濟文化以及貿易卻是習習相連，不可分割。無獨有偶地，針對連接貿易相關之運輸法律 —海商法都剛好不約而同都提出需要修改之呼聲；而運送人以及託運人、受貨人是為構成運送契約之鐵三角。因此何人為運送人？其有何責任以及義務至為重要。此亦為本文撰寫研究之動機；對於是採運送人、實際運送人，或是實際履行運送契約之履約方；未簽發載貨證券但卻收取運費，賺取差價之人均歸類為運送人，可以方便索賠方舉證以及法官之調查；被索賠者如要免責，則依照舉證責任分配法則，只要其一執行運送人之權義，如欲要免責提出反證，此點可以保障交易安全，不管是最終立法者會作如何之定義；都可以採取較為彈性之立法例，本文贊同採取鹿特丹規則較為寬鬆之認定；把實務上未有運送人名稱卻從事運送人事務之人納入，也可以節省訴訟調查之資源與時間浪費，在既有的海商法作清楚定義，不必於適用上另找其他如民法、或其他法律（如國際私法等）規範，也是符合立法技術統一法制之精神，更何況一但被認定為運送人，關於運送人之免責事由相關人等也可以主張以及抗辯，只要非於執行運送業務時非故意或重大過失也未必對其不利，如此也能實現船貨利益平衡之最好境界。
[21] 吳煥寧：《海商法教程》，中國政法大學出版社，北京，1996年1月，頁64
[22]台灣交通部於2015年將海商法修正研究案委託台灣海商法學會，並於2017年完成修正草案。
[23]詳參台灣民法第624條之規定：託運人因運送人之請求，應填給託運單。
反面解釋非須給託運單為必要要件。
[24] 《海商法》修改工作已於2018年9月被全國人大常委會列入五年立法規劃。
[25]詳參胡正良、孫思琪：我國海商法修改的基本問題與要點建議：http：//www.guojifayanjiu.org/Admin國際法學院2017年
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