楊仁壽
一九二四年海牙規則或一九六八年海牙威士比規則第四條第二項第一款都規定：「不論是運送人或船舶，對由於下列原因所引起或造成的滅失或毀損，概不負責：（１）船長、海員、引水人或運送人之受僱人，於航行或管理船舶上之行為、疏忽或不注意」，其中，該等規則的法文文本（The French text）（註一），就「行為、疏忽或不注意」用「actes, négligence, ou défaut」等字，其義與英譯本用「act, neglect, or default」殆無不同（按neglect亦可譯過失，與fault同義，以下同）。
我國海商法自民國五十一年七月二十五日修正舊海商法以來，即以「……之行為而有過失」一語予以涵蓋，迄未變更。此種用法，與W. Tetley用「error」（錯誤）一語予以涵蓋（註二），似犯同一毛病。日本國際海上貨物運送法（註三）第三條第二項規定：「前項規定（因運送人本人或其受僱人就貨物的接收、裝船、積載、運送、保管、卸載及交付，疏於注意造成貨物滅失、毀損或遲延交付時，運送人負損害賠償責任），不適用於由船長、海員、引水人及其他的受僱人在駕駛或管理船舶中之行為所造成的……損害」，亦即不問上述人員有無過失或錯誤，只要彼等「……之行為所造成的損害」，運送人即不負損害賠償責任，其用詞遣字，更具廣泛，亦欠精確。
事實上，對「航行上的過失」（fautes nautiques；nautisches Verschulden，亦有譯為「航海上之過失」者，亦通，但如航行於河流，就欠精確了。以下同）免責，可以說是針對十九世紀以來極為盛行的「免責約款」所採取讓步的對策。此一「對抗策」，到一九二四年海牙規則制定以前，一變再變，令人嘆為觀止。明瞭其變遷的過程，才能更進一步知道前述「用語」，之所以不一的緣由。
換言之，一九二四年海牙規則制定之動機，最主要者厥為載貨證券中免責約款之驟增與雜亂，使原料輸出國家之託運人飽受運送人剝削，承辦海事案件的法官漸感厭煩不耐，在解釋免責約款時，紛紛採取對船舶所有人不利的態度，作嚴格的解釋。孰知運送人又針對不利的判決，於載貨證券上追加新的免責約款，重巖疊嶂，縱橫交錯，到一八八〇年，已臻顛峰。因此，各國貨主、銀行家及保險公司忍無可忍，亟思有以限制及整頓，以保護彼等權益。
首先於一八八二年於英國利物浦（Liverpool）所舉行的第十屆國際法學會會議，作成帆船及汽船之標準載貨證券（即所謂利物浦載貨證券），僅就「航行上的過失」予以承認，其餘免責約款則概不承認。旋於一八八五年在德國漢堡（Hamburg）所舉行之國際法學會會議，又就「航行上的過失」略作修正，縮小過失的範圍，將免責限縮於「判斷錯誤」（error in judgement）（即所謂漢堡載貨證券）。
一八八六年漢堡與不來梅（Brement）商工會議所、船舶所有人團體，又將一八八五年所通過之漢堡載貨證券予以修正，緩和過失約款之限制，稱之為漢堡‧不來梅載貨證券。一八八七年在倫敦舉行之國際法學會會議，又朝向過失約款限制的方向，再度採取利物浦載貨證券。惟於一八九三年在倫敦所舉行之國際法學會會議，又轉變方向，決議採納比利物浦載貨證券對船舶所有人更為有利的規定。
於此同時，國際商法會議於一八八五年在比利時安特衛普（Antwerp）、一八八八年在布魯塞爾（Brussels），一再開會，排斥對判斷過失之免責，僅承認船員輕過失可以免責；惟於一八九二年在日內瓦（Geneva）開會時，又決議採納對船舶所有人有利之載貨證券。
綜上以觀，各種國際會議，就船舶所有人簽發載貨證券上免責約款之內容，可謂一進一退，一退一進，舉棋不定。迨一八九三年美國哈德法（The Harter Act）的制定，對於免責約款的限制，始具劃時代的意義。良以是時為貨物輸出國家之美國，對於英國之海運業者濫用免責約款，至為苦惱，乃絞盡腦汁圖思有以對應，惟在這當中，聯邦法院所持見解與若干法院間，就過失約款所持態度每有齟齬，更增添此一問題的複雜性，因而咸盼有統一立法加以規定之必要，哈德法遂在此氣氛下應運而生。
哈德法最大的貢獻，即將「過失」分為「航行上之過失」與「商業上之過失」（fautes commerciales；Kommerzielles Verschulden），並明定船舶所有人對於「航行上之過失」免責，至於對於船舶無適航能力及商業上之過失則明定不得以「特約」之方或免除其責任，且列舉若干免責事由。
哈德法的立法方式，旋為同為貨主國之英國殖民地國家競相採用。舉其著者，諸如一九〇四年澳大利亞海上貨物運送法（Sea Carriage of Good Act）、一九〇八年紐西蘭運送及船員法（Shipping and Seaman Act）、一九一〇年加拿大水上貨物運送法（Water Carriage of Goods Act）等是。最後卒為一九二四年海牙規則或一九六八年海牙威士比規則所繼受。
「航行上之過失」為學者習用之名詞，一八九三年美國哈德法第三條採用「過失或錯誤」（faults or errors）並列的方式，一九二四年海牙規則或一九六八年海牙威士比規則第四條第二項第一款改用「行為、疏忽、不注意」（act, neglect or default），隨後一九二四年英國海上貨物運送法第四條第二項第一款、一九三六年美國海上貨物運送法第四條第二項第一款、乃至上述澳大利亞、紐西蘭及加拿大等國有關法律的修正也都沿用海牙規則所用名詞。
問題發生在美國一八九三年哈德法第三條將「過失」（fault）與「錯誤」（errors）並列，都成為船舶所有人等之「不負責事由」，以及美國紐約產物交易所於一九一三年十一月六日所訂定期傭船契約書格式第十六條僅用「航行上之錯誤」（errors of navigation），不用「航行上的疏忽」（negligence of navigation）或「航行上的過失」（fault of navigation），以致「錯誤」是否與「疏忽」或「過失」同義，讓人撲朔迷離。
其實，此一問題，在英美法判例上，亦曾有不同的看法。例如一九一一年美國第二巡迴上訴法院在Burma號事件（註四），就認為「錯誤」一詞，包含「疏忽」，該案是與汽船引擎（steam-engine）有關之船舶的事件。傭船人以船舶所有人所提供燃煤粗劣，致使燃燒爐不能發揮正常的功能，而向船舶所有人請求損害賠償。該件定期傭船契約書定有與NYPE第十六條同樣的免責約款，因此船舶所有人據以主張免責。法院審理結果，認為第十六條所訂免責約款，將「海上、河川、機器、汽缸等航行上之一切危險及事故」（accidents and dangers of the seas, rivers, machinery, boilers and steam navigation）與「航行上的錯誤」（errors of navigation）並列，相互對照的結果，可知前者之免責是「危險及事故」，不能出於「過失」所致，後者之免責則出於「過失」。本件發生問題，既係汽船引擎有關之「過失」，屬於前者，船舶所有人自不能主張免責。
與該判決相反的是，即使認為「航行上的錯誤」，依一九二一年七月十五日英國上訴法院的判決（註五），則認為不應包含「過失」在內。該案是定期傭船人所僱用之作業員因過失引起火災的事例，定期傭船人主張定期傭船契約書內訂有與NYPE格式第十六條相同內容的相互免責約款，雖然由於其所傭用作業員之過失引起火災，致船舶全損，其仍可以免責。但Scrutton法官審理的結果，判決否定傭船契約書上之免責約款，不能包含「過失」在內，不生「過失免責」的問題。他認為「免責約款，僅於履行契約時不因免責事由而受到妨礙，始有其適用之餘地，如因自己的過失致有免責事由發生時，不在此範圍之內」云云。此一見解，與一九八二年十一月八日，英國高等法院女王座部商事法院的見解，又別出心裁，殊值重視。
【註】
- 海牙規則的法文文本，是「唯一的」版本，英譯本或其他語言的譯本，並非正式的文本。
- W. Tetley, Marine Cargo Claims, 3rd. P.397。
- 日本國際海上貨物運送法制定於一九五七年六月十三日（法第172號），於一九五八年一月一日施行，並先後於一九七一年（法第130號）、一九七五年（法第94號）、一九九二年（法第69號）修正。
- 187 Fed. Rep. p.94。
- Polemis v. Furness, Withy & Co. L. Rep.(1921)8 p.351。
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