Digitalisation and globalisation pose problems for Consortia BER
王沈劍、徐劍華 編譯
【關鍵字】反壟斷集體豁免、數位化、全球化、競爭監管機構
【keywords】BER；Digitalisation; globalisation; competition authorities
去年11月，歐盟委員會宣佈，委員會打算不增加任何附加條件或修改現有的規定，將班輪公司反壟斷集體豁免（Consortia BER）再延長4年直至2024年4月25日。有關各方必須在2020年1月2日前提交它們的意見。然而，荷蘭執業律師奧格斯特·博萊克門（August Braakman）認為這個決定忽視了大資料、商業智慧和分析系統的發展，這些領域從根本上改變了競爭環境。
大資料領域的發展徹底改變了貨櫃航運業
博萊克門認為，這一聲明表明，歐盟委員會認為，2009與當前法規的範圍和內容奠定基礎的情況仍然足夠相似，所以可以延長集體豁免的存在時間。
然而這一觀點完全否定了大資料領域的發展，以及隨後出現的商業智慧與分析系統，這些系統從根本上改變了競爭環境。這些發展對正確評估和消除市場上的反壟斷問題產生了巨大的影響，特別是在以下方面：
一是範圍：貨櫃航運市場確鑿無疑地已成為全球性市場；
二是結構：越來越多地使用數位技術，TradeLens和DCSA等公司的成立完全依賴於這種技術的使用；
三是主導地位：TradeLens提供了一個平臺，將所有行業參與者連接起來，實現了服務領域的一個階段。已有100多行業參與者加入，其中53家是碼頭營運商，另有30家正在加入過程中。
TradeLens是一家以利潤為導向的公司，51％的股份由馬士基持有，49％的股份由IBM持有。8月15日馬士基首席執行長施索仁表示，它的目標是「尋求新的收入來源」。
大多數大型航運公司都已加入TradeLens。目前，該公司承諾的運力相當於全球運力的三分之一以上。不管是在深海作業還是在航線的陸地上作業的公司，都可以加入這個平臺。施索仁說：「如果他們想參與這個平臺，就必須提供資料。」
歐盟委員會擁有的衡量、評估和消除反競爭行為的手段，是在大資料和BI&A系統仍是未來願景的時代制定的。這些手段對處理這些現象的反壟斷的問題遠遠不夠充分和有效。
因此，能否假定大資料和BI&A系統所造成的反競爭影響仍在Consortia BER所確定的卡特爾禁令的豁免條件範圍內，這點不能十分確定。這一點特別重要，因為應當從技術和法律的角度評估這些影響。
索倫·托夫特「跳槽」事件對集體豁免的影響評估
評估延長目前的BER聯盟反壟斷影響，還應該考慮11月18日公佈的索倫·托夫特（Søren Toft）就任地中海航運公司貨櫃和物流業務首席執行長這一事件。
在這一任命公佈之前，托夫特一直擔任馬士基的副執行長兼首席運營長、馬士基貨櫃工業的主席和漢堡南美諮詢委員會的委員。在這些崗位上，托夫特參與了馬士基最敏感、最嚴密保守的技術和戰略機密。此外，他還負責進一步開發這些機密技術，並根據這些技術開發為馬士基貨櫃服務航線的戰略制訂。
鑒於托夫特所承擔的職能，他與馬士基的雇傭合約中規定了不競爭條款似乎是合乎邏輯的。地中海航運的聲明表明，托夫特很快將開始他的職責。這意味著馬士基已經放棄了不競爭條款下的權利。接下來的問題是，這種豁免是否會引發歐盟的反壟斷擔憂。
不管「石蕊試驗」是否是托夫特受雇於馬士基時接觸的技術和戰略秘密，都會使他大概率的預見到未來的發展，並造成直接或間接、實際或潛在的成員國之間貿易模式的影響，從而對馬士基其它航線上的貨櫃運輸產生影響，例如馬士基在2M聯盟中合作，從而從務實合作轉向競爭和由此帶來的風險。
目前Consortia BER的延長，加上缺乏足夠充分和有效的手段進行測量、評估和中和大資料和BI&A系統產生的反競爭影響，似乎將大大促進這種方案的實施。
根據以往的判例，反競爭問題必須適當地以相關合理的事實和情況加以證實，以便在法律上具有可執行性。如果能夠提供適當的證據，委員會有義務採取行動。這種行動並不一定要求實際發生反競爭效應；只要它們在不久的將來有可能出現，就足夠了。
因此，集體豁免的決定很可能會導致壟斷，並把大資料技術變成對航運業的詛咒，而不是祝福。這是歐盟無法承受的。因此，需要採取行業的行動。
數位化技術和全球化對競爭監管機構的挑戰
隨著集體反壟斷豁免條例再延長四年的塵埃落定，航運商將會松一口氣。但對聯盟成員來說，風險依然存在。
隨著航運公司轉向端到端服務（end-to-end services），他們所要求的集成水準是否會違反競爭法規的問題？這是一個問題。
歐盟競爭事務專員瑪格麗特•韋斯塔格爾在去年12月的Chillin競爭會議上發表演講時承認，全球化和數位化「對我們的市場造成了重大影響」。她說，這種影響令委員會重新審視1997年《市場定義公告》內有關市場的定義。
委員會建議將當前版本的集體豁免條例延長至2024年4月25日。相關市場的定義是適用性標準。在此定義的基礎上，必須確定聯盟成員的市場占比在聯盟共同經營的市場中是否低於30％。
所有的主要貨櫃航運公司都將他們的重點轉移到貨櫃班輪運輸的端到端服務。這些服務嵌入在航線與其客戶的合約內。不可避免地，端到端服務需要其他參與者參與這些服務的各個階段的實施，如其他航運公司、港口、碼頭、海關當局、協力廠商物流、內陸運輸公司和托運人。
一個階段的中斷必然會嚴重影響其他階段的實施，而聯接性（linkage）只能通過數位化來實現。
為了達到完美的匹配，所有的參與者應該使用相同的技術標準，而商業智慧和分析系統應該與使用的電腦程式有著語義上的互通性。這意味著，總的說來，這些階段會構成一個不可分割的實體。
因此，從競爭的觀點來看，似乎可以肯定地說，所有參與實施端到端服務合約的各個階段的參與者，不論是否彼此相連，都應被視為聯盟成員。
不因BER聯盟或其他原因而獲得豁免，並屬於卡特爾第101條第(1)款TFEU範圍內禁止的扭曲競爭是無效的。所有聯盟成員之間不可分割的聯繫意味著，不符合卡特爾禁令豁免的競爭扭曲，只發生在端到端服務的一個階段，可能使所有其他階段的基礎協議無效。
任何人都有權援引這種無效。此外，它在性質上是絕對的，在時間上是無限的，可以捕捉有關服務的過去和未來的所有影響。一旦發生這種情況，所有的聯盟成員都將面臨巨額罰款，單獨行動的成本甚至可能更高。
對每一個聯盟成員來說，自我評估是必須的，尤其是在違反卡特爾禁令的情況下。
它應根據歐洲法院判例法的當前狀況和委員會的指導作出。每個案件都必須根據其本身的事實加以評估。
從2020年4月25日起，歐盟委員估計至少需要兩年時間，才能就全球化和數位化可能對相關市場定義的影響提供結論性指導。
目前，歐洲法院也沒有任何懸而未決的案件可以在更早的階段提供解決方法。因此，至少在這兩年期間，聯盟成員本身應在其自我評估中提供這一定義。考慮到他們可能會遇到的包括但不限於的下列問題，這確實是一項艱巨的任務。
全球化語境下的相關地域市場
根據現行的判例法和歐盟的其他指導來源，評估特定競爭問題的相關市場是由產品和地域市場組合而成的。相關的產品市場包括所有被消費者視為可互換或可替代的產品和／或服務，這些產品和／或服務憑藉其特點、價格和預期用途而存在。
相關地域市場的定義是基於相關產品市場的定義。評估相關地域市場的決定性因素是客戶的狀況以及各線路提供的運輸和配送可能性。
歐洲法院認為，相關的地域市場包括進行貨櫃班輪運輸服務的地區。關於深海貿易，法院認為，集散區的歐盟端包括北歐和地中海的一系列港口，有關地域市場的這一定義與內陸關稅的範圍相稱。
總法院認為，有關的海運市場和內陸服務市場之間的區別，導致在評估這些地理區域的反競爭行為時適用不同的法律制度。
本判例法涉及深海貿易中的海上運輸和配送服務。然而，數位化已經將這些服務的範圍擴展到端到端的服務。
端到端服務的歐盟端不是北歐或地中海的一系列港口，而是貨櫃裝卸的內陸碼頭。因此，定義相關地域市場，將適用於一個特定的情況下，聯盟成員應從假設沒有獨特的法律制度海運和內陸運輸和分銷服務，每種服務類型的不同範圍關稅不符合歐盟反托拉斯法。
由於缺乏判例法和指導，在界定相關地域市場聯盟時，成員將至少在兩年內聽其自然。
大多數貨櫃班輪運輸的端到端服務遍及全球。這意味著其他司法管轄區可能適用。2017年歐洲法院證實，歐盟反托拉斯法引起的協議或實踐，大概率會對未來發展產生實質性的影響，影響可能是直接或間接，實際或潛在，成員國之間的貿易模式，從而形成一個足夠依據每個參與的市場行為。
全球端到端服務應滿足這些標準，特別是當它們與裝載或卸載貨櫃的歐盟位置相關時（儘管不一定）。因此，聯盟成員在進行自我評估時，不能依賴於明確或默許地方司法部門的扭曲競爭。決定因素是歐盟反壟斷法是否允許這些扭曲。在這方面也缺乏適當的指導。
數位化語境下的原始程式碼是評價競爭與壟斷的至關重要因素
目前，問題聚焦於數位化主要作用的本質上，這個作用是指以產品市場和地域市場結合所確立的相關市場的概念；更具體的說，是在計算BER聯盟30％門檻的適用性標準。
所謂大資料的「三V」，即種類（variety）、數量（volume）和速度（velocity）以及由此而產生的商業智慧和分析系統都是極不穩定的，而且容易迅速變化。這樣的變化很可能影響貨櫃班輪運輸端到端服務市場的需求和供應。因此，相關市場也必須根據當時「三V」的能力來定義。
因此，在確定相關市場時，不僅要考慮產品和地域維度，還要考慮時間維度。這是另一個缺乏適當指導的領域。
原始程式碼無疑是最嚴格保守的商業秘密之一。貨櫃航運公司通過智慧財產權保護它們的原始程式碼。其他保護手段是使用非基於英語的程式設計語言，或原始程式碼加密，或使用基本上無法訪問的許可權。
雖然聯盟成員不能訪問原始程式碼，因此不能看到或修改原始程式碼，但他們可以訪問目標代碼。目標代碼的電腦語言必須翻譯回人類語言。作為一種規則，班輪公司通過使用所謂的視圖來劃分物件代碼，這些視圖僅使物件代碼的這一部分人可讀，而這部分人可讀是使聯合體成員實現其服務階段所必需的。因此，這些「需要知道」的資料既是個人的，又是高度機密的。
在評估競爭問題時，原始程式碼是至關重要的決定因素。不以底層原始程式碼為基礎的目標代碼翻譯等同於僅僅解釋目標代碼的電腦語言的含義。不管是有意還是無意，這樣的解釋都會模糊原始程式碼中所涉及的競爭問題。結合這一事實只有一個聯盟成員訪問翻譯對象的代碼，與其端到端服務的所處階段，這將嚴重地妨礙公平可靠的自我評估和相關市場界定的所有聯盟成員參與的端到端服務。最後，這裡也缺乏適當的指導。
缺乏對於全球化和數位化對端到端服務相關市場的反競爭影響的指導，妨礙了對該市場的可靠定義。在當前的版本中，聯盟的延長使得這些現象產生的競爭問題變得不可預測。
實現端到端服務階段的聯盟成員需要瞭解這些問題及其帶來的風險。小錯誤會釀成大禍害。因此，在進行自我評估時，他們最好對沖和控制此類錯誤的風險。這方面的關鍵是在所有級別的透明溝通中找到的。第一，對法律確定性的關鍵一步是確認由委員會披露的整個原始程式碼是確定的錯誤，並使所有聯盟成員參與的實現端到端服務的監控在遵守歐盟反壟斷規則的基礎上適當的進行可靠的自我評估。反托拉斯法的原則必須優先於通過線路獲得和支付數位化成果，即使這些成果的性質是高度機密的，並且視情況而定受智慧財產權保護。
航運業的客戶集體呼籲歐盟重新考慮「延長豁免」的決定
歐盟委員會延長航運業集體豁免條例的決定是建立在不穩固的法律基礎上的。歐洲議會和其他人希望委員會重新進行評估。歐盟委員會決策過程中的法律缺陷意味著仍需對其進行適當的評估。歐盟委員會被敦促重新考慮其批准延長航運聯盟整體豁免條例的決定。
航運集體豁免條例能使航運公司交換資訊並進行合作，以便它們能夠提供往返歐洲港口的「聯盟服務」。委員會正準備將其再延長四年。
一些供應鏈協會稱，歐盟委員會未能展示延期將如何惠及運輸用戶和服務提供者。這些協會表示，歐盟委員會很大程度上忽視了航運業的用戶、運營商和供應鏈服務提供者的觀點，其決策過程存在法律缺陷。
這些協會包括歐洲貨運代理人協會（EAF）、運輸、物流和海關服務協會、歐洲托運人理事會（ESC）、全球托運人論壇（GSF）和歐洲私營港口運營商聯合會（FEPPO）。
他們在一份聯合聲明中表示：「歐盟委員會提出的理由存在許多法律缺陷。這些缺陷與許多問題有關：資料缺失、不考慮與費率無關的參數而片面假設效率提高、缺乏評估市場占比的相關地域市場的適當定義，以及如果繼續實行集體豁免，將完全無法確定用戶的剩餘利益。」
1月，全球托運人論壇呼籲歐盟委員會改變用來評估集體豁免條例的有效性標準。
全球托運人論壇的秘書長傑姆斯·胡克漢姆說：「委員會將集體豁免條例再延長4年的提議似乎很大程度上是基於它的評估，即它為航運公司節省了資金，並減少了委員會的繁文縟節。但根據歐洲競爭法，任何大宗豁免都是對托運人和其他『消費者』基本保護的重大損失。」
該協會的聯合聲明表示，對正常競爭規則的豁免是「不相稱的、過於自由的讓步」。擴大豁免範圍是「有問題的」，因為對這些協會來說沒有明顯的好處，而且因為缺乏資料使得執行變得不可能。
聲明稱：「目前的集體豁免制度可能對歐洲海上物流行業造成嚴重的、不可彌補的損害。」
鑒於這些法律問題，這些協會已敦促委員會不要延長集體豁免條例，並鑒於收集資料和評估證據的需要，進行「適當的客觀評估」。
這些協會正在探索所有可能的法律選擇，他們呼籲與歐盟競爭事務專員瑪格麗特•韋斯塔格爾會面，並表示歐盟委員會的職責是確保一個真正的「公平競爭環境和海上物流鏈的健康運作」，最終造福歐洲消費者。
編譯自：
- August Braakman: The Consortia BER: Resurrection by denial, Lloyd’s List 26 Nov 2019
- August Braakman: Digitalisation and globalisation pose problems for competition authorities, Lloyd’s List 10 Jan 2020
- James Baker: Shipping calls on EU to reconsider consortia extension, Lloyd’s List 20 Jan 2020
【編譯者附言】博萊克門專門研究荷蘭和歐洲的反壟斷法，重點研究歐洲海事反壟斷法。本文主要編譯博萊克門兩篇文章的要點，僅供業界參考，不代表編譯者同意他的觀點。
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