Ullage to Ullage 計量方法的精進

楊仁壽

美國第三巡迴上訴法院在Sun oil Company v. M/T Carisle損害賠償一案（註一），否決船舶所有人M/T Carisle 所主張：運送原油油量有5%損耗的商習慣，其主要的根據是該商習慣牴觸了COGSA第3條第8項的規定，不能認為有效。其判決理由，已於上期介紹。該判決對耶？錯耶？爰評述如次：

（一）關於0.5%損耗量與契約條款：美國1936年COGSA第3條第8項規定：「運送契約記載條款、條件或約定，以免除運送人或船舶對於因不注意、過失或本法規定應履行之義務而不履行，致貨物喪失毀損之責任者，其條款、條件或約定不生效力。約定為運送人利益保險者，或其他類似之條款，視同免除運送人義務之條款」，此一規定，固然禁止於運送人有利之特約，但該條項規定，對於違反COGSA之商習慣，是否亦在排除之列？此乃係必須予以檢討的問題。

不可否認的，在美國契約法或商事法中，均設有「習慣」之規定，在此COGSA中必須明確的審認。該案在原審（賓夕法尼亞東區地方法院）承認有此商習慣，將之作為「默示的契約條款」處理。

該地院指出：「……由於油品的性質，原油會黏於四周，或會沉澱、甚至蒸發等等，造成油量的損耗，在所難免。根據以上的原因，上述的商習慣，依據一商事法典第1~205條（2）……規定承認油量百分之0.5的損耗量被容許，係屬有效的。亦即此一規定，雖然沒有適用於聯邦的海事事件，但其內容本身應認為與一般商事沒多大差異，該等規定作為海事習慣而被遵守，似乎在當事人間一直被期待……。依據專家的證言，對此亦都採肯定的看法，認此屬於所謂默示的契約條款。因之，此一商習慣，不失為決定運送人交付義務的範圍，運送人對於油量在0.5%損耗部分，自不負交付之義務。該部分並不屬於運送人債務不履行，亦與COGSA之規定，不生牴觸」等語，即以此故。

然而第三巡迴上訴法院卻持不同的見解，認為：「原審雖然明確的認定，有此損耗量，經衡諸早期船舶運量以及原油價額不高時代，或有其可能。但此一商習慣，已因船舶的巨大化以及因石油價額高漲，不再成為問題之所在。……如果法院容許0.5%的損耗量，則運送人關於原油之計量方法以及運送、交付等，運送人不免處於優越的地位，不啻等同可以限制其責任，此與COGSA規定運送人與貨主間之權利義務，即有違背。……」等語，上、下審間之見解，顯相逕庭。

引申而言，依第三巡迴上訴法院的意見，認為即使有前述商習慣存在，亦須在不違反COGSA之範圍內，始有承認載貨證券上默示條款的餘地。其結果，有否上述商習慣存在？如有此商習慣，是否牴觸COGSA第3條第8項之規定？都必須加以檢討。

對此美國紐約南區地方法院於1982年已著有判例（註二），一方面認同有此商習慣存在，但另方面則認為該傭船契約內若未經約定，則無適用商習慣的餘地。再者，美國統一商事法典所規定之習慣（註三），指出：「行業慣例，指進行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區、一種行業或一類貿易中已得到經常遵守，以致使人有理由相信它在現行交易中也會得到遵守（A“usage of trade”is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation, or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question）。此種慣例的存在及適用範圍，應作為事實問題加以證明（The existence and scope of such a usage must be proved as facts）。如果以證明此種慣例已載入成文的貿易規範或類似的書面文件，該規範或書面文件的解釋，則是法律問題（If it is established that such a usage is embodied in a trade code or similar record, the interpretation of the record is a question of law）」等語。由此不難窺知上述商習慣，是一種默示的契約，亦在被承認之列。

本件賓州東區地方法院之判決，以及即使採不明示的記載於契約，應認為有效之判例，亦所在多有，諸如Esso Nederland v. M/T Trade Fortitade（註四）、Amoco Oil Co. v. M/V Lorenzo Halcoussi（註五）等判例，即均採此見解。因之本件發生疑問者，重點應放在商習慣究應於契約內明示？或是默示？不論何者，是否均屬有效，如此而已。若採默示有效的見解，則賓州東區地方法院之見解，尚屬無誤。反之，若採明示才有效的見解，則第三巡迴上訴法院的看法，應屬正確。

（二）關於容許0.5%損耗量之意義：容許0.5%損耗量之特約，被認為是商習慣的一種，已如前述，在實際上，可謂問題重重，諸如計量油量的方法本身，未必正確的問題、依原油的性質而生之損耗的問題，以及輸送原油之船體構造及輸油管所生損耗的問題，即使在油輪的巨大性以及技術的進步，仍不時發生。

尤其，原油油量的計量，在收受原油的時點以及交付的時點，係依據一般油輪航程傭船契約所訂「泵送條款」（pumping clause）內，殆多記載使用油輪準備之油管口安裝，言明原油之耗損量與載或證券記載數量間，應有0.5%的損耗。因此，Ullage-to-ullage 計量的結果，其方法本身仍有待精進，第三巡迴上訴法院所持見解，即不能不令人懷疑。

況且依原油之性質，難免蒸發，或黏著油送管及船艙內，在在都將使「油量」變少。上述依原油之性質發生損耗，係因貨物固有的瑕疵所致，學者間似無異論（註六）。但依原油之性質本身導致損耗，究竟有多少，其計量方法實在難以確定，亦是無可諱言的事實。亦因為如此，海運界基於長久的經驗，由於此等原因之所致原油之損耗量，經確立被容許為0.5%的「商習慣」存在，一直被認為有其必要。

若如第三巡迴法院所稱，依原油之性質所生必然的損耗，運送人應舉證證明是因貨物之固有瑕疵而致，惟貨物之損耗，如果在搬入油輪時，其油量本身沒有正確的計量就無從計算其損耗。依此只好依一定的比率，由利害關係人將其投保，才能解決發生損耗「無用的紛爭」了。

（三）容許原油損耗量0.5%特約之效力：如果考量容許原油損耗量有關特約的必要性，在COGSA上未必會對運送人有利。蓋如依第三巡迴上訴法院所稱，該一特約牴觸了COGSA第3條第8項之規定而無效，其結果，就無須考量油輪運送原油是否會發生耗損了，結果必會轉嫁到「運費」上，反而要由傭船人負擔，是一件值得考慮的問題。

與其如此，何不考量損耗量是否合理，若屬合理，何必否定此一商習慣存在。本件第三巡迴上訴法院，考慮到COGSA上舉證責任分配的問題，亦即如承認有關損耗量的「容許特約」，運送人沒有必要舉證證明其已盡到due diligence，反而要由貨主舉證證明原油油量不足，係因可歸責於運送人之事由所致，此與COGSA所規定「推定運送人有過失」，要由運送人舉證證明其無過失才能免責之情形不符。

所以歸根結底，須由運送人舉證證明油量不足，是原油固有瑕疵所生損耗所致，但其前提，自須就油量的損耗有正確的計量始可。否則，是否有損耗仍處於不明確的狀態。質言之，採用Ullage to ullage 的計量方法，雖不可免。但仍須進一步依現代的計量技術，做到損耗在誤差的程度與依原油的性質及運送方法等所致的損耗，係在合理範圍內，如此一來其特約未必於運送人有利；反之，如超過合理的範圍，始可解為於運送人有利。要之，在原油裝載港，經確認是Dry tank，而後始注入原油，於Ullage計量後封閉；在卸載地解除封印，依Ullage計量後，如經證明已屬Dry tank，即可證明運送人已盡到due diligence之責任。採此方法，方始正辦。

【註】