(Jurisdiction Clauses after BREXIT)
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【關鍵字索引：義大利式詭雷陷阱（the Italian Torpedo）、布魯塞爾約款、2005海牙公約、安慰函、確認性救濟】
壹、【前言】
近年來在航空器或船舶租賃暨融資市場上，出租人（lessors）或貸方（lenders）為了避免落入所謂的「義大利式詭雷陷阱」（the Italian Torpedo）[1]，其常設計所謂的「雙重保障結構」（the dual structures）：即不對稱的管轄權條款（an asymmetric jurisdiction clause）；暨新版的「布魯塞爾約款」（the Recast Brussels Regulation）[2]，來保障自身的權益。然因為英國上訴法院（the Court of Appeal）近期針對Etihad Airways PJSC –vs.- Flother案件所持的立場暨見解，暨英國即將面對的脫歐（Brexit）而不得再主張適用前開約款等諸多事實，似乎提醒著出租人或貸方必須重新思考另外一條「路徑」，以保障自身的權益不受影響。
前面所提到的「義大利式詭雷陷阱」，乃係承租人（lessees）或借方（borrowers）常用的訴訟手段，其基本上並沒有做任何實質上的防禦性抗辯，而僅在程序上刻意製造「紛亂」，以阻止出租人或貸方的主張，譬如說：「專屬管轄」約定（an exclusive jurisdiction）的這項議題，承租人或借方即會利用「時差」，搶先一步在對自己比較有利的管轄地點起訴，祇是此一招術，在新的布魯塞爾約款出爐後就不管用了。
雖然如此，英國在脫歐之後，前開布魯塞爾約款自西元2021年起，即不再適用。凡攸關民事或商業爭訟的專屬管轄議題，在英國則回歸西元2005年「海牙公約」（the Hague 2005 Convention）的適用[3]。此一公約係一國際性的公約，歐盟（EU）本身亦為一簽約主體，主要目的係確認契約當事人所合意的專屬管轄權條款的「有效性」（the effectiveness），即像新版的布魯塞爾約款一樣，要求當事人必須信守當初的承諾，提交給合意選定的專屬法院管轄，不能再耍小動作，以「先佔先贏」的方式，要求其他管轄法院審理。祇是在有「不對稱管轄權條款」的情況下，是否得發揮預期功效，似有疑義。
至於所謂的「不對稱管轄權條款」，誠如前述乃係一常見的契約條款，被使用在國際租賃暨融資交易案件裡。其要求契約的一方（通常是承租人或借方），必須在某個特定的法院起訴，然其又允許契約的另外一方（通常是出租人或貸方），可以在任何地方進行訴訟。究其主要目的，不外擬保護出租人或貸方，使其保持彈性，以利日後在「強制執行」上的順遂（the enforcement of rights and security）。
雖然如此，祇是「不對稱管轄權條款」究竟是不是「專屬管轄權條款」？在前開英國上訴法院的案例裡面，承審法官從新版布魯塞爾約款，暨2005年海牙公約的文義裡進行了闡釋，且讓我們看來。
貳、【案情事實】
話說在Etihad Airways PJSC –vs.- Flother的案件裡[4]，Eithad曾提供了歐元3億5千萬的融資貸款給了Air Berlin（柏林航空）[5]，而在相關的契約裡雙方約定若因此而涉訟時的「準據法」（the applicable laws）應該為英國法，在此同時雙方亦循市場上的「慣例」規範了前所提及的「不對稱管轄權條款」，要求借方：Air Berlin必須在英國起訴，而貸方：Eithad則可在任何地點興訟而無限制。詎料，Air Berlin最後經營不善，於2017年8月15日聲請破產保護。
2018年7月間，Air Berlin的破產管理人（Insolvency administrator），依據Eithad（Air Berlin當時的大股東）在Air Berlin破產之前所簽發的一張「安慰函」（comfort letter）[6]，在德國柏林的區域法院（the Regional Court of Berlin），向Eithad提起訴訟，要求其應該負起前開「安慰函」裡所述及的「擔保責任」（雖無法律上的拘束力，但至少有道德上的義務）。半年之後，Eithad不甘受制，爰在英國另提訴訟，要求進行所謂的「確認性救濟」（declaratory relief），請求包括但不限於在德國的訴訟案件，應該移轉到英國的法院審理，蓋當初的融資契約中即有規定所謂的「專屬管轄」。對此，Air Berlin則表示不服，祇是此一異議並不被第一審法院所接受，爰繼續上訴至英國上訴法院審理。
參、【判決結果】
上訴法院主要的審理重點乃：Air Berlin與Eithad當初融資契約裡，所約定的「不對稱管轄權條款」，是否即可被視為新版布魯塞爾約款第31條第2項所提及具有「專屬管轄權」約定的契約[7]？上訴法院認為「應該就是」，否則Air Berlin無視此一協議，而祇是「單純地」在英國起訴，豈不落入「義大利式詭雷陷阱」？另，上訴法院認為本案的「不對稱管轄權條款」，其實含有兩個意義：一個是「專屬管轄」的約定，即承租人同意凡事涉訟僅於英國起訴，而不在其他地方；暨另一個是明確的「非專屬管轄約定」（a distinct non-exclusive jurisdiction agreement），即出租人得選擇在英國或其他國家，針對本案涉訟事宜提起訴訟。
本案訴訟對未來類似案件影響最大的一點，應該是上訴法院針對2005海牙公約所做的評論。在本案中Air Berlin諉稱當初在設計「海牙公約」暨「新版的布魯塞爾約款」時，均已經強調兩者間的最大聯通性（the maximum alignment），是其主張本案貸款契約中並沒有2005年海牙公約所定義的專屬管轄條款存在，所以也沒有新版布魯塞爾約款所說的專屬管轄條款，然上訴法院並不同意這樣的說法。
對此，上訴法院以為貸款契約裡的「不對稱管轄權條款」是否為海牙公約所定義的專屬管轄條款，則毋庸新版布魯塞爾約款的協助認定，祇是其認為海牙公約似乎應該被解釋為：不適用在「不對稱管轄權條款」的身上（should probably be interpreted as not applying to asymmetric jurisdiction clauses），此一立論基礎乃源自於海牙公約在立法過程當中的諸多討論紀錄暨草擬委員會（the drafting committee）的初衷。
肆、【上訴法院判決結果的影響層面】
假設前開解釋是正確的話，則海牙公約企圖支持「不對稱管轄權條款」的「專屬管轄性」，就無法阻止承租人暨借方的「義大利式詭雷陷阱」，蓋承租人暨借方原先於貸款契約裡所選定的法院，即不會受制於海牙公約。
值得一提的是：本案的英國上訴法院在判決主文中已經清楚地表示：其針對海牙公約所為的見解，並無意形成任何「判決先例」（a precedent）而要求往後的案例亦應該遵循，蓋其認為海牙公約是否就涵蓋了「不對稱管轄權條款」，仍舊值得進一步深思暨討論（good arguments），究竟從海牙公約的整體表面上看來，其並不阻止「不對稱管轄權條款」被視同係2個明確的管轄權合意，因此承租人、借方的「專屬管轄權」約定應該是可以被認可的。誠如前述，這樣的可能性是可能存在的，因此出租人或貸方應該可以倚賴在貸款契約中，雙方約定英國為「不對稱管轄地點」，以排除承租人或借方的「義大利式攻擊」。
面對承租人或借方的「義大利式攻擊」，「防訴禁制令」（an anti-suit injunction）[8]則是出租人或貸方的反制手段，之前它們兩個常常係綑綁在一起的，祇是換成在歐盟法令的管領範圍下時，「防訴禁制令」變成了英雄無用武之地。基本上違反前開歐盟的禁制令，其下場通常是非常悽慘的，因為除了當事人之外，就連協助的第三人，也一樣會遭受到「連坐處分」的。然當英國脫歐之後，或許出租人或貸方對於如何強制適用契約中攸關管轄權的約定，將更富有彈性。換句話說，「防訴禁制令」或許有助於管轄法院約定在英國的契約，但無論如何，或許契約中的管轄權條款的意義暨效果都必須要比以前更為謹慎、考量更為周到，才能達到原本的預期效益暨避免落入陷阱而不自知。
至於前所提及在「不對稱管轄權條款」中的「非專屬管轄」部分，即出租人或貸方可以選擇在英國或其他地方起訴，則非海牙公約所能夠涵蓋的範圍。準此，當新版的布魯塞爾約款不再適用於英國（暨威爾斯）時，則出租人或貸方亟須自行評估選擇適用「不對稱管轄權條款」的優點，暨未來在判決執行上所可能會遭遇到的困難。
伍、【結語】
無可厚非地，英國可說是是當今解決航空器、船舶等高價資產，在融資暨租賃交易契約產生商業糾紛時，最值得信賴的地方，蓋無論是法院判決結果的可預期性暨品質等均可圈可點。再加上2005年的海牙公約暨「防訴禁制令」等措施，對於英國法院所為的判決，在執行上多給予彈性暨優惠，更是對於選擇英國為管轄法院的一項利多因素。最後希望能夠藉由本案的提示，喚醒大家對於管轄權條款的關注，不要忽視此一條款對於整筆交易所可能產生的結構性影響（全文終）。
[1] 「義大利式詭雷陷阱」，有時候也稱之為「比利時式詭雷陷阱」（Belgian Torpedo），之所以稱之為「義大利式」或「比利時式」，乃比附援引這兩個國家的人民生活習性，是凡在國際私法（the private international law）的案件審理過程當中，程序上被蓄意地遲滯者，均可稱之。
[2] 全稱為「Regulation (EU) 1215/2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgements in civil and commercial matters (recast)」，此一新版的布魯塞爾約款係自西元2015年的1月10日起正式生效。
[3] 該公約的全稱為「2005年選擇法院協議公約」（或稱之為「2005 年海牙國際私法會議通過之合意管轄公約」，the 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements）。
[4] [2020] EWCA Civ 1707。
[5] 柏林航空是僅次於漢莎航空的德國第二大航空公司，它的基地是至柏林布蘭登堡國際機場。2017年8月15日，因連年虧蝕加上大股東阿提哈德航空（Eithad）停止提供資金支持，柏林航空遂申請破產保護。
[6] 「安慰函」是商業活動中的一種文件，表示一家公司作為商業契約的一方的財務合理性與支持信息。「安慰函」也可用於子公司的母公司或銀行的書面保證以「安慰」客戶該公司有能力或願意償債。雖然在絕大多數國家「安慰函」對於契約各方並沒有法律強制約束力，但是出具安慰函的一方是在使用自己的「商譽」為擔保代價則為事實。
[7] 新版的布魯塞爾約款第31條第2項規定：「在不損害第二十六條的情況下，如果對一個成員國的法院提起第二十五條所指的契約具有專屬管轄權，則另一成員國的任何法院應中止訴訟程序，直到前開法院聲明其無管轄權為止（Without prejudice to Article 26, where a court of a Member State on which an agreement as referred to in Article 25 confers exclusive jurisdiction is seised, any court of another Member State shall stay the proceedings until such time as the court seised on the basis of the agreement declares that it has no jurisdiction under the agreement）。
[8] 「防訴禁制令」通常係由「想執行契約中攸關管轄權約定的契約當事人」所採用的手段。在法律衝突領域（the conflicts of laws），「防訴禁制令」是法院或仲裁法庭所發布的命令，用於阻止對方當事人在另一個司法管轄區或法院開始或繼續進行訴訟。它通常被用作防止選擇法院的手段（forum shopping）。
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